NTFR 2002/365 - Renteaftrek in de vennootschapsbelasting: een verdwijnend fenomeen?

In de afgelopen jaren is de renteaftrek in de vennootschapsbelasting in toenemende mate onder druk komen te staan. In deze opinie worden de hoofdlijnen van deze ontwikkeling geschetst en van commentaar voorzien. Tevens wordt ingegaan op de vraag of het aanbeveling verdient om de (resterende) renteaftrek in de vennootschapsbelasting af te schaffen en over te stappen op een systeem van 'assets–based profit accounting' (ABPA).

Bij de introductie van vennootschapsbelasting is een van de vele vragen waarvoor de wetgever zich ziet gesteld: in hoeverre kan worden toegestaan dat uitgaven die zijn gemaakt om de ondernemingsactiviteiten van een belastingplichtige vennootschap te financieren ten laste van de winst van deze vennootschap worden gebracht? Wanneer men uitgaat van de algemeen erkende relevantie van het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen bij de beantwoording van deze vraag, kunnen in beginsel drie mogelijkheden worden onderkend:

1. Alle uitgaven die verband houden met de financiering van de ondernemingsactiviteiten, ongeacht of deze worden opgeroepen door eigen vermogen of door vreemd vermogen, kunnen op de winst van de vennootschap in mindering worden gebracht.

Deze optie houdt in dat zowel dividendbetalingen als rentebetalingen ten laste van de winst van de vennootschap komen. Het ligt voor de hand dat de keuze voor deze ruime aftrek van financieringsuitgaven bij de vennootschap gepaard gaat met het belasten bij de aandeelhouder, respectievelijk de crediteur van de ontvangen dividenden en rentevergoedingen.

2. Alleen uitgaven die verband houden met de financiering van de ondernemingsactiviteiten die worden opgeroepen door vreemd vermogen kunnen op de winst van de vennootschap in mindering worden gebracht.

Deze optie houdt in dat rentebetalingen wel, maar dividendbetalingen niet ten laste van de winst van de vennootschap komen. Het ligt voor de hand dat de keuze voor aftrek van rentebetalingen bij de vennootschap gepaard zal gaan met het belasten bij de crediteur van de ontvangen rentevergoedingen. Indien ook de ontvangen dividenden bij de aandeelhouder worden belast (hetgeen bij het klassieke stelsel geschiedt), treedt dubbele heffing op. Deze dubbele belasting kan worden voorkomen door de vennootschapsbelasting die bij de dividenduitkerende vennootschap over de aan het dividend toerekenbare winst is geheven te verrekenen met de belasting die de aandeelhouder over het ontvangen dividend is verschuldigd (hetgeen bij het verrekeningstelsel geschiedt). Een meer radicale methode om de dubbele belasting te elimineren is die waarbij het ontvangen dividend bij de aandeelhouder niet in de heffing wordt betrokken.

3. Geen enkele uitgave die verband houdt met de financiering van de ondernemingsactiviteiten, noch opgeroepen door eigen vermogen, noch opgeroepen door vreemd vermogen, kan op de winst van de vennootschap in mindering worden gebracht.

Deze optie houdt in dat noch rentebetalingen, noch dividendbetalingen ten laste van de winst van de vennootschap kunnen komen. Het ligt voor de hand dat de keuze voor eliminatie van aftrek van dividend– en rentebetalingen bij de vennootschap gepaard gaat met het niet in de heffing betrekken van de ontvangen dividenden en rentevergoedingen bij de aandeelhouder, respectievelijk de crediteur. Indien men deze dividenden en/of rentebetalingen toch geheel of gedeeltelijk bij de ontvanger in de heffing betrekt, treedt dubbele heffing op. Deze kan desgewenst worden voorkomen door bij de aandeelhouder respectievelijk de crediteur verrekening toe te staan van de bij de vennootschap geheven vennootschapsbelasting die aan het door hem ontvangen dividend of de door hem ontvangen rentevergoeding kan worden toegerekend.

Bij de invoering van het Besluit op de vennootschapsbelasting 1942 is gekozen voor de tweede mogelijkheid: wel aftrek van rente–uitgaven, maar geen aftrek van winstuitdelingen. Deze keuze is gehandhaafd bij de invoering van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Het zal duidelijk zijn dat het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen hierdoor van wezenlijk belang is geworden voor het bepalen van de winst van een belastingplichtige vennootschap.

Bij de kwalificatie van een geldverstrekking aan een vennootschap als eigen vermogen of vreemd vermogen kunnen in hoofdzaak twee benaderingen worden gevolgd:

• een juridische benadering die tot uitgangspunt neemt hetgeen door partijen (al dan niet schriftelijk) is overeengekomen;

• een economische benadering die tot uitgangspunt neemt de functie die de verstrekte gelden vervullen bij de financiering van de onderneming van de vennootschap.

Het behoeft geen betoog dat de eerste methode in het algemeen eenvoudiger toepasbaar is dan de tweede methode, niet alleen omdat het vaak verre van eenvoudig is om te bepalen welke functie de verstrekte gelden in het kader van de financiering van de onderneming vervullen, maar ook omdat de bedrijfseconomische inzichten op dit terrein allesbehalve eenduidig zijn. Het wekt dan ook geen verwondering dat de Hoge Raad in zijn arrest van 27 januari 1988, BNB 1988/217, heeft beslist ¹ dat bij de kwalificatie van een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochterdochtervennootschap als regel een formeel criterium moet worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen. Deze hoofdregel kent echter, aldus de Hoge Raad, drie uitzonderingsgevallen waarin een geldverstrekking die de civielrechtelijke vorm van vreemd vermogen heeft toch als eigen vermogen dient te worden aangemerkt:

• als alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen;

• als de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar (dan is sprake van een zogenoemde deelnemerschapslening);

• als een aandeelhouder aan een vennootschap waarin hij een deelneming houdt, een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering – naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest – voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt, omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald.

Het feit dat voor de kwalificatie van een geldverstrekking – behoudens uitzonderingen – de civiel–rechtelijke vorm beslissend is, heeft als onvermijdelijk gevolg dat het verstrekken van leningen aan in Nederland gevestigde vennootschappen een relatief eenvoudig middel is om de winst van deze vennootschappen af te romen. In de praktijk is dan ook enthousiast gebruik gemaakt van leenfinanciering – met name in concernverband – om dit doel te bereiken. Een aantal van deze gevallen is voorgelegd aan de Hoge Raad², waarbij al te inventieve pogingen van belastingplichtigen om langs deze weg hun winst af te romen door toepassing van het leerstuk van wetsontduiking schipbreuk leden. Per 1 januari 1997 zijn deze arresten van de Hoge Raad in aangescherpte vorm gecodificeerd door de invoering van art. 10a Wet VPB, dat bepaalt dat rentelasten in de volgende gevallen niet in aftrek kunnen komen:

• rentelasten die verband houden met schuldig gebleven winstuitdelingen, kapitaalterugbetalingen en kapitaalstortingen (tenzij de schuldigerkenning op zakelijke overwegingen berust);

• rentelasten uit hoofde van leningen die zijn verstrekt door een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon in de volgende gevallen (tenzij de desbetreffende rechtshandelingen op zakelijke overwegingen berusten of over de rentebaten bij de crediteur een naar Nederlandse maatstaven redelijke belasting wordt geheven):

• als deze lening verband houdt met een winstuitdeling of teruggaaf van gestort kapitaal aan een verbonden lichaam of aan een verbonden natuurlijk persoon,

• als deze lening verband houdt met de verwerving van (bestaande of nieuw uitgegeven) aandelen in een verbonden lichaam, behalve voorzover het uiteindelijke belang of de uiteindelijke zeggenschap bij dit lichaam wijzigt,

• als deze lening (uiteindelijk) afkomstig is uit eigen vermogen van een in Nederland gevestigd verbonden lichaam, waardoor in feite in Nederland aanwezig eigen vermogen, waarvan de opbrengst in Nederland wordt belast, wordt vervangen door vreemd vermogen, waarvan de rentelasten op Nederlandse winst in mindering komen, maar waarvan de opbrengst veelal niet in Nederland wordt belast. ³

Door het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 1998, BNB 1998/208 werd een nieuwe fase in de rechtsontwikkeling op dit terrein ingeluid. In dit arrest diende de Hoge Raad zich nader uit te spreken over de vraag wanneer een deelnemerschapslening als bedoeld in het tweede uitzonderingsgeval in zijn arrest van 27 januari 1988, BNB 1988/217, aanwezig is. De Raad besliste dat van een dergelijke lening sprake is als aan de volgende voorwaarden is voldaan:

• de vergoeding voor de geldverstrekking is afhankelijk van de winst,

• de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers, en

• de schuld heeft geen vaste looptijd, maar is slechts opeisbaar bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie. ⁴

Omdat de wetgever deze afbakening van deelnemerschapsleningen door de Hoge Raad niet wenselijk achtte, is met ingang van 1 januari 2002 in art. 10, eerste lid, onderdeel d, Wet VPB bepaald dat de rentelasten en waardemutaties van een zogenoemde hybride lening niet op de winst van de schuldenaar in aftrek kunnen komen. Indien de schuldeiser een deelneming in de schuldenaar heeft, geldt bij hem overigens wel de deelnemingsvrijstelling voor de rentebaten en waardemutaties van de hybride lening. Van een hybride lening is sprake in de volgende gevallen:

• als de omvang van de rentevergoeding geheel of voor meer dan de helft afhankelijk is van de winst of uitdeling van de winst van de schuldenaar of een met hem verbonden lichaam en tevens de looptijd van de lening meer dan tien jaar beloopt;

• als niet de omvang, maar wel de verschuldigdheid van de rentevergoeding afhankelijk is van de winst of uitdeling van de winst van de schuldenaar of een met hem verbonden lichaam en tevens:

• de lening is achtergesteld ten opzichte van één of meer concurrente crediteuren, en

• de looptijd van de lening meer dan vijftig jaar beloopt of de lening geen aflossingsdatum heeft;

• als de lening is verstrekt door een gelieerd lichaam als bedoeld in art. 8b Wet VPB en óf in het geheel geen rentevergoeding is overeengekomen óf een rentevergoeding die 30% of meer afwijkt van de rentevergoeding die door onafhankelijke derden zou zijn overeengekomen en als tevens de looptijd van de lening meer dan tien jaar beloopt.

Wanneer we het voorgaande overzien, kunnen we concluderen dat de renteaftrek in de vennootschapsbelasting in de loop van de tijd enkele forse deuken heeft opgelopen. Naar mijn mening is de wet–gever met name in een tweetal gevallen daarbij te ver doorgeschoten. Dit is in de eerste plaats het geval indien bij een schuldig gebleven winstuitdeling teruggaaf van gestort kapitaal of kapitaalstorting de renteaftrek bij de debiteur wordt geweigerd, ondanks het feit dat bij de crediteur sprake is van een compenserende heffing over de renteba–ten.⁵ In de tweede plaats is dit het geval wanneer de renteaftrek voor leningen met een rentevergoeding die 30% of meer afwijkt van de rentevergoeding die tussen onafhankelijke derden zou zijn overeengekomen, on–danks het feit dat deze rentevergoeding door het bepaalde in art. 8b Wet VPB bij beide partijen wordt gecorrigeerd tot een zakelijke rentevergoeding, geheel wordt geschrapt. In deze gevallen is mijns inziens sprake van een niet te rechtvaardigen overkill, die zo snel mogelijk dient te worden teruggenomen.

De invoering van maatregelen tot beperking van renteaftrek in de vennootschapsbelasting kan het gebruik van leenfinanciering als instrument om ondernemingswinsten af te romen weliswaar bemoeilijken, maar zal dit nooit geheel kunnen uitbannen. Daarvoor heeft de productiefactor kapitaal een te flexibel en te mobiel karakter, terwijl bovendien iedere vorm van reparatiewetgeving zijn achilleshiel kent. Nieuwe succesvolle pogingen tot winstafroming met behulp van leenfinanciering zullen dan ook onvermijdelijk nieuwe maatregelen tot beperking van renteaftrek uitlokken. Bij de wenselijkheid van een dergelijke wedloop tussen wetgever en contribuabele, die niet alleen aan beide zijden van het front tot onvrede leidt, maar bovendien een onwerkbare belastingwetgeving tot ge–volg heeft, kan men grote vraagtekens plaatsen. Naar mijn mening verdient het de voorkeur om te streven naar een meer fundamentele oplossing voor het probleem van winstafroming door leenfinanciering.⁶Een dergelijke oplossing, die in beginsel budgettair neutraal dient te zijn, zou kunnen zijn om geen enkele uitgave die verband houdt met de financiering van ondernemingsactiviteiten, ongeacht of deze is opgeroepen door eigen vermogen dan wel door vreemd vermogen, op de winst van een vennootschap in aftrek toe te laten. In feite komt dit neer op het bepalen van de fiscale winst op basis van alleen de activa die tot het ondernemingsvermo–gen behoren. Zoals hiervoor reeds werd opgemerkt, ligt het bij de keuze voor een dergelijk systeem voor de hand om de niet in aftrek toegelaten dividenden en rentevergoedingen bij de ontvanger niet in de heffing te betrekken, dan wel de aan deze dividenden en rentevergoedingen toerekenbare vennootschapsbelasting door de ontvanger te laten verre–kenen met de door hem verschuldigde belasting.

Wanneer uitgaven voor financiering van ondernemingsactiviteiten niet langer op de fiscale winst in mindering kunnen worden gebracht, houdt dit een ingrijpende wijziging van de bestaande wettelijke regeling in, waarvan de wenselijkheid grondig dient te worden onderzocht alvorens invoering kan worden overwogen. Daarbij zal in de eerste plaats aandacht moeten worden besteed aan de reikwijdte van het vervallen van de aftrekbaarheid van financieringsuitgaven: dient deze zich uit te strekken tot alle verschuldigde financieringsuitgaven of dient deze beperkt te blijven tot financieringsuitgaven die zijn verschuldigd aan tot hetzelfde concern behorende lichamen omdat winstafroming met behulp van leenfinanciering zich doorgaans binnen concernverband afspeelt? In de tweede plaats kan daarbij de internationale dimensie niet buiten beschouwing blijven: het laten vervallen van de aftrekbaarheid van financieringsuitgaven is slechts verantwoord als een voldoende groot aantal landen met voldoende economische potentieel daartoe besluit.

Dit neemt niet weg dat het de moeite waard is om een nader onderzoek in te stellen naar de wenselijkheid van een systeem van 'assets–based profit accounting' (ABPA); aan de mogelijkheden om de renteaftrekregeling in de vennootschapsbelasting verder te verfijnen komt immers een keer een einde.