NTFR 2002/466 - Deelnemingskosten

De deelnemingskostenproblematiek is niet weg te branden uit de fiscale belangstelling. De meest in het oog lopende kwestie van de laatste tijd is uiteraard de vraag of het aftrekverbod van kosten die worden gemaakt in verband met buitenlandse deelnemingen strijdig is met het EG–recht voorzover deze deelnemingen in de EU zijn gevestigd. In dit verband kan worden verwezen naar HR 11 april 2001, nr. 35.729, BNB 2001/257¹, NTFR 2001/593². Daarin stelt de Hoge Raad prejudiciële vragen aangaande dit aftrekverbod en de verenigbaarheid daarvan met de in art. 52 EG–Verdrag (thans art. 43, EG–Verdrag) neergelegde vrijheid van vestiging. Hoewel dit arrest uitnodigt tot het geven van commentaar, wil ik het hier buiten beschouwing laten en mij richten op twee andere onderwerpen. Namelijk op de behandeling van aankoopkosten die verband houden met een deelneming en de regeling die sinds begin dit jaar in art. 13, lid 1, en art. 13d, lid 2, Wet VPB 1969 is opgenomen met betrekking tot earn out–regelingen. Beide onderwerpen staan in beginsel los van de vraag of het aftrekverbod voor kosten van buitenlandse deelnemingen stijdig is met het EG–recht. Zij zijn ook relevant in binnenlandse verhoudingen.

Deelnemingskosten laten zich op verschillende manieren indelen. Eén mogelijke indeling is die waarbij de kosten van de aankoop van een deelneming worden afgezonderd van de overige kosten van een deelneming. Het bijzondere van aankoopkosten is namelijk dat zij onderdeel vormen van de kostprijs van de deelneming waarvoor zij zijn gemaakt. Zij worden dus niet ten laste van de lopende winst gebracht van het jaar van aankoop.

Achter deze snel getrokken conclusie gaat overigens de nodige rechtspraak schuil, want geheel vanzelfsprekend is het activeren van aankoopkosten van een deelneming in de kostprijs van die deelneming niet. De eerste procedure die in dit verband de aandacht trekt, is HR 2 maart 1994, nr. 29.061, BNB 1994/164³. Daarin nam een Nederlandse moedermaatschappij het standpunt in dat de proceskosten die zij moest maken in verband met de uitbreiding van een Amerikaanse deelneming geen aankoopkosten van die deelneming vormden en daarom rechtstreeks ten laste van de winst konden worden gebracht. Hoewel het geschil dus niet primair de vraag betrof of aankoopkosten van een deelneming in de kostprijs van een deelneming moesten worden geactiveerd, oordeelde de Hoge Raad, dat deze kosten tot de aanschaffingskosten van de deelneming behoorden. Daarmee bevestigde hij impliciet het oordeel van het hof dat had beslist dat de in de procedure omstreden proceskosten als aankoopkosten onderdeel vormden van de kostprijs van (de uitbreiding) van de deelneming. De tweede procedure die moet worden vermeld, is HR 8 juli 1996, nr. 31.496, BNB 1996/368⁴. Voor degenen die aan de bedoelingen van de Hoge Raad na BNB 1994/164 nog mochten twijfelen, wordt hierin expliciet door de Hoge Raad bevestigd dat aankoopkosten van een deelneming (in de terminologie van de Hoge Raad: "op de verwerving drukkende kosten") tot de kostprijs van die deelneming behoren. In HR 10 september 1997, nr. 32.697, BNB 1997/355, een derde procedure, wordt het voorgaande wederom bevestigd.

De hiervoor gewezen rechtspraak heeft in de literatuur⁵ tot de vrij algemeen gedeelde conclusie gevoerd dat aankoopkosten van een deelneming de winst van de moedermaatschappij niet beïnvloeden, omdat zij als onderdeel van de kostprijs van de deelneming opgaan in voordelen waarvoor de deelnemingsvrijstelling geldt. Daarom heeft deze rechtspraak vooral met betrekking tot binnenlandse deelnemingen geleid tot kritiek. ⁶ De basis voor die kritiek is (mede) gelegen in de – wellicht: veronderstelde – werking van de deelnemingsvrijstelling. Deze heeft voor binnenlandse deelnemingen de vorm van een brutovrijstelling. Dat wil zeggen: niet tot de belaste winst van een moedervennootschap behoren de voordelen die worden genoten uit hoofde van de deelneming, maar op die voordelen drukkende kosten raken de belaste winst wel. Door activering van de aankoopkosten in de kostprijs van de deelneming wordt bij binnenlandse deelnemingen, aldus de kritiek vanuit de literatuur, aan het karakter van een brutovrijstelling afbreuk gedaan.

Hoewel de hiervoor aangehaalde arresten dus niet op volledige instemming mochten rekenen, leefde toch vrij algemeen de overtuiging dat het pleit in deze materie was beslecht. Daarom is de conclusie van A–G Groeneveld van 13 december 2001⁷ waarin de hiervoor beschreven problematiek van de aankoopkosten van een deelneming opnieuw aan de orde is gesteld op z"n minst opmerkelijk. De advocaat–generaal betoogt in zijn conclusie namelijk dat het activeren van aankoopkosten in de kostprijs van een deelneming er niet toe behoort te leiden dat de werking van de deelnemingsvrijstelling voor wat betreft aankoopkosten – ook met betrekking tot binnenlandse deelnemingen – wordt beperkt tot een nettovrijstelling. Hij doet daarvoor een beroep op de verhouding tussen totaalwinst en jaarwinst. De regels voor de totaalwinst zijn bepalend bij de afbakening van de voordelen (waaronder kosten) die zich in en buiten de winstsfeer bevinden, terwijl de regels voor de jaarwinst – de regels van goed koopmansgebruik – uitsluitend aangeven wanneer voordelen in aanmerking moeten worden genomen. Op grond van de laatste regels komt het, aldus de advocaat–generaal, tot activering van de aankoopkosten in de kostprijs van de deelneming. Dit betekent echter niet dat deze kosten daarna buiten de belaste winst blijven. Binnen het totaalwinstbegrip blijven zij een aftrekpost, zo stelt de advocaat–generaal vast, die bij een binnenlandse deelneming niet door een objectieve vrijstelling als de huidige deelnemingsvrijstelling uit de winst geweerd worden. In de visie van de advocaat–generaal moet dit ertoe leiden dat op basis van goed koopmansgebruik geactiveerde aankoopkosten van een binnenlandse deelneming uiterlijk bij verkoop van de deelneming in aftrek komen op de belaste winst.

Uit het slot van de conclusie van de advocaat–generaal blijkt dat de staatssecretaris van Financiën zich niet kan verenigen met de zienswijze van de advocaat–generaal. Dit is gegeven de eerder aangehaalde rechtspraak niet verwonderlijk. Toch meen ik dat het goed is om op dit punt enkele kanttekeningen te plaatsen waaruit blijkt dat ik het standpunt van de advocaat–generaal onderschrijf. De eerste kanttekening die wat mij betreft kan worden geplaatst, ziet op de aard van de aankoopkosten van een deelneming. Daarvan kan moeilijk worden gezegd dat zij in de zin van art. 13 Wet VPB 1969 behoren tot de voordelen die een moedermaatschappij uit hoofde van een deelneming geniet. Het zijn immers geen voordelen die een afspiegeling vormen van de resultaten van de deelneming, maar uitgaven die voortspruiten uit acties van de moedermaatschappij zelf.

De tweede kanttekening richt zich op de kosten die een moedermaatschappij in verband met de verkoop van een deelneming maakt. Als het om een binnenlandse deelneming gaat, worden deze verkoopkosten – anders dan de aankoopkosten – afzonderlijk ten laste van de winst van de moeder gebracht (HR 19 oktober 1988, nr. 25.425, BNB 1989/43⁸). Zij verminderen dus niet – zoals wellicht zou worden verondersteld – de verkoopopbrengst die in aanmerking wordt genomen voor de berekening van het bedrag waarvoor deelnemingsvrijstelling wordt verleend. Opvallend is dat de Hoge Raad in BNB 1989/43 het argument van het hof om dat wel te doen terzijde schuift met de woorden: "hier aan kan niet afdoen dat (…) in het algemeen onder een "voordeel" uit hoofde van een verkoop van een vermogensbestanddeel het saldo van opbrengst en verkoopkosten pleegt te worden verstaan". ⁹ Een dergelijke gang van zaken zou, aldus de Hoge Raad, in strijd zijn met de wetsgeschiedenis van art. 13 Wet VPB 1969. Integendeel, zo concludeert de Hoge Raad: "in het licht van de wetsgeschiedenis dient ingeval van verkoop van een deelneming het begrip "voordeel" in artikel 13, lid 1, aldus te worden opgevat dat de kosten van die verkoop niet op de opbrengst ervan in mindering komen". Nu de Hoge Raad voor verkoopkosten van een deelneming wel bereid is gangbare opvattingen terzijde te stellen, rijst derhalve de vraag waarom dit anders zou moeten zijn voor aankoopkosten van een deelneming. ¹⁰ Naar ik meen, heeft ook de Hoge Raad daarvoor tot nu toe geen overtuigend argument gegeven.

De derde kanttekening beoogt een parallel te trekken tussen de behandeling van aankoopkosten van een deelneming enerzijds en gemengde kosten – zogenoemde "Oortse kosten" – die moeten worden geactiveerd omdat zij behoren tot de aanschaffingskosten van een zich in de belaste sfeer bevindend bedrijfsmiddel, bijvoorbeeld een machine, anderzijds. Activering van laatstbedoelde kosten mag er, zo blijkt uit de Praktijkvragen werkgroep Oort¹¹ die zijn opgesteld door het Ministerie van Financiën, niet toe leiden dat het niet–aftrekbare deel van deze kosten in de vorm van afschrijvingen ten laste van de belaste winst komt. Daarom is door het ministerie het standpunt ingenomen dat het aandeel van het niet–aftrekbare deel van de gemengde buiten de jaarlijkse afschrijvingen blijft (en daarmee dus uit de winst geweerd wordt). ¹² Impliciet brengt het Ministerie van Financiën hiermee tot uitdrukking dat waar het gaat om het niet–aftrekbare deel van de gemengde kosten de totaalwinstbepaling niet wordt geregeerd door goed koopmansgebruik. Anders geformuleerd: kosten die zich buiten het totaalwinstbegrip bevinden, geraken niet door goed koopmansgebruik binnen dit begrip. Ditzelfde zou, zij het dan in spiegelbeeldige zin, moeten gelden voor de aankoopkosten van een (binnenlandse) deelneming.

Een deelneming pleegt wel te worden verkocht tegen een vergoeding die gedeeltelijk bestaat uit een vast bedrag en één of meer termijnen die afhankelijk zijn van de toekomstige resultaten van die deelneming (een earn out–regeling). Op grond van rechtspraak van de Hoge Raad moest tot 2002 bij de verkoop van een deelneming tegen een earn out–regeling een schatting worden gemaakt van de nog onzekere in de toekomst uit te keren termijnen. Het uit deze schatting voortvloeiende bedrag en het overigens overeengekomen vaste bedrag vormden voor de verkoper de basis voor de berekening van zijn vrijgestelde vervreemdingswinst en waren voor de verkoper de grondslag van de berekening van de kostprijs van zijn deelneming. Bleek de omvang van de termijnen in werkelijkheid lager of hoger uit te vallen, dan beïnvloedden deze in zoverre de belaste winst van zowel de verkoper als de koper van de deelneming. Gevolg daarvan was dat de verkoper belang had bij een zo hoog mogelijke waardering van de toekomstige termijnen en de koper bij een zo laag mogelijke waardering van die termijnen. In deze context vertaalden lagere termijnen zich namelijk voor de verkoper in een aftrekbaar verlies, terwijl de koper niet of tot een lager bedrag werd geconfronteerd met een ten gunste van de belaste winst optredende vrijval van zijn verplichtingen. Bovendien leidde het omgekeerde geval – hogere termijnen dan verwacht – voor de koper tot (extra) in aftrek te brengen kosten, terwijl de verkoper niet of tot een lager bedrag (extra) winst behoefde te vermelden. Om dit soort effecten en geruzie bij (en met) de inspecteur over de juiste waardering van de toekomstige termijnen te voorkomen zijn earn out–regelingen met ingang van 2002 door de wetgever gedefiscaliseerd. Dat wil zeggen: waardeveranderingen van een earn out–regeling optredend na de vervreemding van een deelneming vallen voor zowel de verkoper als de koper onder de deelnemingsvrijstelling. ¹³

Hoewel de per 2002 ingevoerde regeling mede tot stand is gekomen door opmerkingen uit de literatuur en de praktijk¹⁴, meen ik dat bij de vormgeving van deze regeling de charme van de eenvoud toch wel erg de boventoon heeft gevoerd. Op het eerste gezicht is een evenwichtig resultaat bereikt. Waardeveranderingen van earn out–regelingen blijven bij zowel de verkoper als de koper buiten de belaste winst. Bij nader inzien blijkt dit niet altijd op te gaan. Denkbaar is immers dat één van beide partijen niet aan het regime van de deelnemingsvrijstelling is onderworpen. Dit kan zich voordoen als een buitenlandse partij in het spel is. Het is echter ook mogelijk dat dit zich voordoet in binnenlandse verhoudingen. Bijvoorbeeld als de koper onder het winstregime van de IB valt of als hij weliswaar is onderworpen aan de VPB maar buiten het regime van art. 13 Wet VPB 1969 valt. In die situatie zal de koper er nog steeds belang bij hebben, zijn kostprijs zo laag mogelijk vast te stellen. Het door de wetgever nagestreefde evenwicht is dan nog verder weg dan vóór 2002 het geval was. Bij de verkoper zullen de waardeveranderingen immers door de werking van art. 13 Wet VPB 1969 met zekerheid buiten de winst blijven.

Een impliciet gevolg van het onder de deelnemingsvrijstelling brengen van earn out–regelingen die zijn aangegaan in verband met de vervreemding van een deelneming is voorts dat de grens tussen eigen en vreemd vermogen opnieuw is verschoven. Ook nu weer worden schulden niet langer behandeld als vreemd vermogen met in deze situatie als gevolg dat het rentebestanddeel dat aanwezig is in de te betalen termijnen, de zogenoemde "oprenting", niet langer de winst beïnvloedt. Hoewel zoiets bijvoorbeeld bij transacties binnen concernverhoudingen onder omstandigheden alleszins verdedigbaar is, was het in mijn ogen beter geweest als de wetgever deze consequentie van de nieuwe behandeling van earn out–regelingen nader had onderbouwd.

Al met al had het wat mij betreft de voorkeur gehad als de wetgever niet had gekozen voor defiscalisering in de deelnemingssfeer van earn out–regelingen, maar had gekozen voor een oplossing waarbij koper en verkoper bij de overdracht van een deelneming tegen een earn out–regeling zouden zijn gedwongen tot het hanteren van een gelijke waardering van hun rechten respectievelijk verplichtingen uit hoofde van de earn out–regeling. Uiteraard kan dit waarderingsproblemen opleveren. Daar staat echter tegenover dat latere waardeveranderingen bij koper en verkoper – voorzover zij aan het winstregime zijn onderworpen – steeds tot dezelfde bedragen in dezelfde (belaste) sfeer opkomen. Bovendien zijn waarderingsproblemen met betrekking tot deelnemingen met de per 2002 ingevoerde regels voor earn out–regelingen nog steeds niet van de baan. Denk in dit verband aan de compartimenteringsjurisprudentie.