NTFR 2002/722 - Wilt u een totaaloplossing?

In zijn column van 11 april jl. constateert Lubbers dat de Hoge Raad bij rechtsvorming vaak een 'van zaak–tot zaak–benadering' volgt. ¹ Die benadering houdt in dat een nieuw uitgangspunt wordt neergelegd in een basisarrest en vervolgens aan de hand van nieuwe gevallen wordt bijgesteld en uitgewerkt. Verder heeft de Hoge Raad volgens Lubbers de gewoonte om zelden in te gaan op kwesties die niet uitdrukkelijk aan de orde worden gesteld. Het zou, zo stelt Lubbers, de rechtsvorming en rechtszekerheid ten goede komen als de Hoge Raad zich minder ingetogen zou opstellen en niet alleen een oordeel zou geven over het hem voorgelegde geschilpunt, maar ook met dit geschilpunt onlosmakelijk verbonden vervolgvragen zou beantwoorden. Lubbers denkt daarbij met name aan gevallen 'waarin het geschilpunt doorwerkt naar aanslagen van volgende jaren of naar aanslagen van andere belastingplichtigen en het onduidelijk is wat de fiscale gevolgen van het opgeworpen probleem voor die andere aanslagen zijn'. Lubbers noemt twee voorbeelden van arresten waarbij zijns inziens kansen zijn gemist: het Zweedse grootmoederarrest (HR 31 mei 1978, nr. 18.230, BNB 1978/252) en een in 1996 gewezen arrest over de gevolgen van de toekenning van opties op aandelen aan werknemers (HR 16 oktober 1996, nr. 31.589, BNB 1997/47).

Het Zweedse grootmoederarrest betrof een (in Zweden gevestigde grootmoeder) vennootschap die een lening had verstrekt aan een (in Nederland gevestigde klein) dochtervennootschap en 'om redenen van concernbelang' geen rente had bedongen. De Hoge Raad heeft volgens Lubbers in dat arrest ten onrechte geen oplossing gegeven voor het geval waarin een particuliere aandeelhouder aan zijn BV een lening verstrekt en om onzakelijke redenen afziet van het bedingen van rente. Die vraag werd pas een aantal jaren later beslist in de arresten HR 8 juli 1986, nr. 23.426 BNB 1986/294 en nr. 23.440, BNB 1986/295. Het optiearrest betrof de gevolgen voor de winstberekening van een vennootschap van de toekenning van opties op aandelen aan werknemers, en wel in het jaar van toekenning. Volgens Lubbers had de Hoge Raad ook een antwoord moeten geven op de vraag of een optieverplichting ook invloed kan hebben op de winstbepaling in een later jaar. Dat antwoord kwam pas in het arrest HR 21 februari 2001, nr. 35.639, BNB 2001/161, NTFR 2001/360. ²

Als de Hoge Raad het advies van Lubbers op zou volgen, dan zou dat voor de (advies)praktijk een aantal aantrekkelijk voordelen hebben. Zoals De Vries in 2001 in zijn noot onder het laatstgenoemde arrest schreef: 'De verschillen van inzicht in de literatuur over de door de Hoge Raad voorgestane lijn (…) en de daarmee samenhangende rechtsonzekerheid zouden dan zijn vermeden.' Ik vraag mij af of wij die kant op moeten. Op dat punt heb ik aarzelingen.

Cassatierechtspraak heeft, naast controle van de rechtspraak in lagere instanties en het zorgen voor rechtseenheid, tot doel: 'de bevordering van de rechtsontwikkeling door rechtsvorming'. ³ Die doelstellingen moet de Hoge Raad realiseren aan de hand van voorgelegde gevallen. Nog scherper geformuleerd: hij moet dat doen aan de hand van de middelen of klachten die worden gericht tegen de uitspraak van de lagere rechter. Tussen die laatste doelstelling – de bevordering van de rechtsontwikkeling – en de methodiek waarmee de Raad die doelstelling moet realiseren – beslissen in voorgelegde gevallen aan de hand van middelen of klachten – bestaat spanning. Spanning, omdat het formuleren van een algemene regel moeilijk te realiseren is aan de hand van één bepaald geval. Spanning ook, omdat het kader van het te berechten geval een keurslijf is als het aankomt op de uitwerking van de regel in andere denkbare gevallen; de 'vervolgvragen' van Lubbers. Eerst wat opmerkingen over het formuleren van algemene regels.

Het formuleren van een algemene regel zal niet zoveel moeite kosten als een vraag wordt voorgelegd waarover de meningsvorming al is uitgekristalliseerd. Dat is het geval als de vraag en de wijze waarop die kan worden beantwoord in de literatuur uitgebreid zijn beschreven, en partijen een en ander voldoende hebben bediscussieerd. De Hoge Raad kan in dat geval de argumenten tegen elkaar afwegen en vervolgens een keuze maken. Naarmate de situatie meer afwijkt van dat ideaal, zal de Raad vaker moeten kiezen voor rechtsvorming op beperktere schaal. Hij zal dan bij het formuleren van een algemene regel ruimte scheppen voor afwijking of aanpassing, aan de hand van de gevallen die zich nog kunnen aandienen. Soms is het niet mogelijk om een algemene regel te formuleren en zal de Raad zich beperken tot het formuleren van aandachtspunten, indicaties etc. die de (lagere) rechter in het vervolg in aanmerking dient te nemen. Ten slotte is het mogelijk dat de materie nog zozeer in beweging is dat wordt volstaan met een antwoord dat is toegesneden op het voorgelegde geval.

Het voorgaande is niet of nauwelijks van toepassing op procedurele kwesties. Dat is nu eenmaal het terrein waarop de rechter zich deskundig mag achten, los van de voorlichting door partijen en literatuur. Maar als het gaat om kwesties van materieelrechtelijke aard, past hem een terughoudender opstelling. De maatschappij is zó divers geworden, dat consequenties van beslissingen vaak niet direct, of maar in beperkte mate, kunnen worden overzien. De wetgever kan ter voorbereiding van een wettelijke maatregel onderzoek laten doen naar de effecten daarvan en de regeling daarop afstemmen. De Hoge Raad kan dat niet.

De Raad kan wel op praktische wijze het zicht op problemen vergroten door zaken waarin hetzelfde probleem speelt of vergelijkbare kwesties aan de orde zijn, te clusteren. Die methode geeft het gewenste, genuanceerde zicht op de praktijk. Bovendien heeft die methode het voordeel dat de in de hofuitspraken gevolgde redeneermethoden kunnen worden vergeleken, hetgeen voor de oordeelsvorming door de Hoge Raad bijzonder waardevol kan zijn. Die clustervorming is echter alleen mogelijk als aan de Raad – min of meer gelijktijdig – een aantal vergelijkbare zaken worden voorgelegd. Zo nu en dan gebeurt dat – als voorbeeld noem ik de richtige heffingszaken waarin de Hoge Raad op 22 juli 1982 arrest wees (HR 22 juli 1982, nrs. 20.651, 20.953, 20.954, 20.991 en 21.106, BNB 1982/242 t/m 246 met conclusies van A–G Mok en noot van Hofstra) – maar het zou vaker moeten gebeuren. Het moet mogelijk zijn om een scala van vergelijkbare zaken voor te leggen. Als de (advies)praktijk in het belang van de rechtsvorming algemener geformuleerde oplossingen wil, dan rust op haar de taak de Hoge Raad in staat te stellen dat belang te behartigen.

In mijn hiervoor gehouden betoog ligt besloten dat ik de clustermethodiek verkies boven de benadering die de Belastingdienst volgt, waarbij de nadruk ligt op het uitprocederen van vooraf geformuleerde standpunten. ⁴ De clustermethodiek zal ook tot een beter resultaat leiden dan het voeren van een proefprocedure aan de hand van één geval.

Dan het tweede punt van Lubbers, het meenemen van vervolgvragen. Ik meen dat dit alleen aan de orde kan komen in zaken van groot maatschappelijk belang, omdat aan deze wijze van beslissen grote risico's kleven voor de kwaliteit. Dat volgt al uit hetgeen ik hiervoor heb betoogd aangaande het cruciale belang van voorlichting voor de kwaliteit van de rechtsvorming door de Hoge Raad. Het meenemen van vervolgvragen zal een andere wijze van procederen vergen dan tot nu toe gebruikelijk is. Partijen zullen de vervolgvragen voor de (feiten)rechter aan de orde moeten stellen en hem op dat punt voorlichten. Men realisere zich ook dat de waarde die men aan de gegeven vervolgoordelen kan toekennen, relatief is. Zo"n oordeel kan niet meer zijn dan een voorlopig oordeel. Zekerheid krijgt men pas door een beslissing over het probleem in een concreet voorgelegd geval.

Nu gaat het Lubbers er niet alleen om dat partijen de mogelijkheid zouden moeten hebben om in cassatie aan de Hoge Raad te vragen om ook aan te geven hoe de Hoge Raad denkt over de consequenties van een bepaalde opvatting in volgende jaren of voor andere belastingplichtigen. Het is kennelijk zijn bedoeling dat de Raad dergelijke vervolgvragen ook meeneemt als partijen daarom niet hebben gevraagd. Dat verdraagt zich echter niet met de essentie van hetgeen ik hiervoor heb betoogd. Oordeelsvorming door de Hoge Raad staat of valt met goede voorlichting. Die ontbreekt als partijen nog niet aan het woord zijn geweest. Men zou zich kunnen voorstellen dat de Hoge Raad, aannemend dat hij een vervolgvraag onderkent van zodanig maatschappelijk belang dat hij onmiddellijk inzicht wil geven in zijn opvattingen daaromtrent, dat probleem probeert te ondervangen door aan het Parket bij de Hoge Raad te vragen in de zaak een conclusie te nemen en daarin ook die vervolgvraag te bespreken. De huidige praktijk dat partijen op de conclusie mogen reageren zou dan tevens de gewenste voorlichting kunnen verschaffen. ⁵ Men realisere zich wel, dat de Hoge Raad dan ook open kaart zal moeten spelen; zowel A–G als partijen moeten weten wat er op het spel staat.