NTFR 2002/950 - Toetsing van wetgeving en de first man down

Onlangs werd bij persbericht een wetsvoorstel aangekondigd dat toetsing van wetten in formele zin aan de grondwet mogelijk zal maken. ¹ De toetsing kan alleen plaatsvinden indien het gaat om fundamentele grondrechten. Het persbericht vormde voor mij aanleiding enkele kritische kanttekeningen te plaatsen bij de koers die de Hoge Raad vaart bij toetsing van wetten aan verdragen. De Hoge Raad meent dat de rechter niet steeds rechtsbescherming behoeft te bieden wanneer een wet in strijd is met bindende verdragsbepalingen. Meestal betreft het een discriminatieverbod. ² Indien deze rechtspraak al juist was op het moment dat zij een aanvang nam, ³ dan lijkt mij dat zij thans in ieder geval niet langer als juist kan worden aanvaard. Ik baseer mij onder meer op de gewijzigde maatschappelijke opvattingen aangaande de democratische legitimatie van de wetgever en diens onfeilbaarheid. Bovendien meen ik dat de rechter weliswaar terughoudend moet zijn bij het beantwoorden van de vraag of de wetgever het (verdrags)recht heeft geschonden, maar dat deze terughoudendheid niet meer past nadat hij een schending heeft geconstateerd. De introductie van de mogelijkheid van constitutionele toetsing zou aanleiding kunnen vormen voor een koerswijziging in deze jurisprudentie.

De rechter toetst, kort samengevat, op de volgende wijze of een Nederlandse wet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel: ⁴

• De rechter onderzoekt eerst of sprake is van gelijke gevallen, waarbij hij vooral let op de strekking van de wet (fase 1);

• Indien hij meent dat er sprake is van gelijke gevallen, toetst hij vervolgens of er sprake is van een objectieve en redelijke rechtvaardiging voor de verschillende behandeling. ⁵ Daarbij kijkt hij niet alleen naar door de wetgever aangevoerde gronden, maar draagt hij onder omstandigheden ook ambtshalve gronden aan. De rechter helpt de wetgever dus bij het zoeken naar rechtvaardiging (fase 2). ⁶ Als rode draad bij de rechterlijke toetsing geldt dat de rechter de wetgever 'een zekere beoordelingsvrijheid'⁷ laat;

• Ontbreekt een rechtvaardigingsgrond, dan komt de rechter voor de vraag wat hem te doen staat. Bij deze laatste vraag regeert de 'rechterlijke terughoudendheid'. Deze terughoudendheid brengt mee dat de rechter soms niets doet (fase 3).

Wij zien dus een 'zekere beoordelingsvrijheid' voor de wetgever in fase 1 en fase 2, gevolgd door een 'rechterlijke terughoudendheid' in fase 3.

De rechterlijke terughoudendheid is gebaseerd op de trias politica en meer specifiek op art. 120 Grondwet. Dit artikel verbiedt de rechter te oordelen over de grondwettigheid van wetten (en verdragen). Het artikel verbiedt de rechter dus niet de wet te toetsen aan verdragen; meer nog: art. 94 Grondwet bepaalt expliciet dat nationale wetten wijken voor verdragen. Strikt genomen heeft de rechter die een wet toetst aan art. 14 EVRM dus niets met het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet te maken. De geest van dat artikel is echter zodanig onderdeel van het Nederlands rechterlijk denken, dat het zich ook hier laat voelen.

Het toetsingsverbod moet gezien worden als een verbod op second–guessing door de rechter: 'De wetgever heeft (…) geen vrijbrief gekregen om de grondwet te schenden. Zijn product, de wet, is zodoende niet gesteld boven de grondwet. Zijn oordeel is alleen, indien meningsverschil denkbaar is⁸, als het definitieve oordeel aangemerkt. Dat aldus ook opzettelijke strijd met de grondwet niet achterhaald kan worden, is juist, maar een noodwendig gevolg van het feit dat in ieder staatsbestel ten minste één orgaan aanwezig moet zijn, dat geen ander orgaan boven zich heeft ter controle van zijn beslissingen.' ⁹ De reden dat (het oordeel van) de wetgever boven (dat van) de rechter staat, is gelegen in het feit dat de wetgever democratisch gelegitimeerd is en de rechter niet. Met andere woorden: wij, het volk, hebben de wetgever (direct en indirect) gekozen en het gaat niet aan dat een rechter ons gezamenlijke oordeel doorkruist. Le législateur, c'est nous. ¹⁰ Op dit uitgangspunt valt echter een en ander af te dingen, zoals ik hierna uiteen zal zetten.

De democratische legitimatie van de wetgever als uitvloeisel van het 'we the people'–idee, miskent de werkelijkheid. In de werkelijkheid heeft het Ministerie van Financiën een zodanig machtspositie in het fiscaal wetgevend proces, dat noch de Tweede Kamer, noch de Eerste Kamer in staat is die machtspositie doeltreffend te controleren. ¹¹ Van een werkelijke controle door onze gekozen vertegenwoordigers kan men dan niet spreken.

Daarnaast houdt het idee van de democratische legitimatie van de wetgever onvoldoende rekening met de menselijke zwakheid. Onze zwakheid rijdt het ideaal van de democratische legitimatie in de wielen. Kortzichtige bestuurlijke sentimenten en professionele opvattingen over het algemeen belang kunnen ertoe leiden dat de wetgever de democratische legitimatie maar als hinderlijke stoorzender ervaart¹² en aan zijn laars lapt.

Ten slotte: Pim Fortuyn heeft aan het licht gebracht dat grote aantallen vertegenwoordigden zich in het geheel niet door hun vertegenwoordigers vertegenwoordigd voelen. De opvatting dat de wetgever zodanig democratisch gelegitimeerd is, dat hij door de rechter niet mag worden gecorrigeerd, heeft al met al 'in het huidig tijdsgewricht een hoog mythisch gehalte.' ¹³

Een argument van geheel andere orde is dat de wetgever, hoe democratisch gelegitimeerd ook, fouten kan maken. Hij kan die per ongeluk maken, omdat hij weer eens met een spoedklus bezig is¹⁴, maar het kan ook zijn dat hij de regels van het wetgevend spel¹⁵ met open ogen overtreedt, hetzij omdat hij deze aan zijn laars lapt, hetzij omdat hij deze (juridisch) verkeerd interpreteert. Ik acht het niet langer vanzelfsprekend dat de burger zich hierbij neer zou moeten leggen, op grond van de gedachte dat er – ik parafraseer Van der Pot–Donner – er nu eenmaal 'één de baas moet zijn'. Ziet men de trias politica als een leer gericht op de evenwicht der machten en niet zozeer als gericht op een (strikte) scheiding der machten¹⁶, dan is het heel goed mogelijk dat de ene baas de andere tot de orde roept. ¹⁷

De Hoge Raad geeft de wetgever soms een (onbepaalde) termijn (terme de grâce) om een discriminatoire regeling op te heffen. Ik zie in deze arresten een terughoudende en beschaafde poging om te komen tot een machtsevenwicht, waarin de rechter zijn controlerende werk doet en aan de wetgever vraagt zijn wetgevende werk te doen. Dat wil overigens niet zeggen dat ik het met deze rechtspraak eens ben.