NTFR 2003/1224 - Boodschapper van het slechte BTW-nieuws

Heel vroeger, bij de Meden en Perzen, werd de boodschapper, als hij de heerser van het rijk slecht nieuws bracht, onthoofd. Het eerste commentaar dat in de vakliteratuur verscheen naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 14 maart 2003, nr. 38.253 (NTFR 2003/526) was van mijn hand; ik was de boodschapper. Mijn commentaar in dit blad was fors en niet mis te verstaan en werd enige weken later als 'onverbloemd' getypeerd. ¹ Het was dan ook niet voor niets dat Van Hilten in haar Opinie in dit blad² inging op deze actualiteit, en de Hoge Raad enigszins in bescherming nam door te wijzen op de niet bepaald eenvoudig te overziene jurisprudentie van het Hof van Justitie hetwelk als richtsnoer zou moeten dienen. Bomer en Van Kesteren benutten vervolgens het WFR door op uitvoerige wijze het arrest te bekritiseren door de gewezen Europese jurisprudentie op nauwkeurige wijze de revue te laten passeren. Uit de titel van hun artikel ('Niet voor redelijke twijfel vatbaar: verkoop deelneming is een prestatie') blijkt reeds dat ook zij het niet eens zijn met de beslissing van de Hoge Raad. ³ In hun artikel wijzen zij op de hierdoor ontstane onzekere situatie voor zowel Belastingdienst als belastingplichtige, en besluiten met 'Het is aan de Hoge Raad om daar prudent mee om te gaan.' Veel eerder dan ik had verwacht krijgt de Hoge Raad de mogelijkheid om dit te doen in een thans lopende zaak. ⁴ En het is voor een derde keer op rij dat de Hoge Raad, dit keer van zijn eigen A-G Wattel, in niet mis te verstane bewoordingen een duidelijk afwijkende visie te horen krijgt.

In het hiernavolgende wil ik stil staan bij enigszins nieuwe fenomenen: het openlijk kritiek uiten op de juistheid van rechtelijke beslissingen en het schrijven over lopende zaken.

Het was een min of meer ongeschreven regel dat over lopende procedures niet werd geschreven. Dit betekende niet dat geen ruchtbaarheid gegeven zou mogen worden aan het feit dat een bepaald vraagstuk 'onder de rechter' was. ⁵ Het was veeleer niet de bedoeling dat visies zouden worden gegeven omtrent de richting waarin een beslissing zou moeten gaan. De gedachte hierachter was dat door dergelijke publicaties de rechterlijke macht zich zou kunnen laten beïnvloeden, waardoor er geen sprake meer zou zijn van een onafhankelijke rechtspleging.

Deze opvatting deel ik niet, bovendien is het een opvatting die niet van deze tijd is. De zienswijzen van anderen beïnvloeden natuurlijk de rechterlijke macht, wanneer deze daar althans kennis van kan nemen. Op zichzelf is dat niet kwalijk. De beste belastingadviezen komen tot stand wanneer de belastingadviseur zijn concept heeft kunnen bespreken met collega's. Ditzelfde geldt voor de belastinginspecteur; de beste beslissingen komen tot stand wanneer hij alle voor- en tegenargumenten heeft kunnen beoordelen; voor- en tegenargumenten die hij niet alleen kan bedenken, maar waarvoor hij zijn collega's nodig heeft. En ditzelfde geldt natuurlijk ook voor de belastingrechter, zij het dat hij het probleem heeft dat hij moet volstaan met veelal de beperkte kring van mederechters om zich heen. Wordt hij 'bijgestaan' in zijn proces door de vakliteratuur, dan is dat geenszins een kwalijke ontwikkeling. De rechter is naar mijn mening mans genoeg om de in de literatuur naar voren gebrachte argumenten te wegen. Bovendien dient hierbij bedacht te worden dat de vakliteratuur over het algemeen veelal niet zo alert reageert. Alleen wanneer zeer belangwekkende onderwerpen ter discussie staan komt dit mogelijk eens voor.

Wel zien we dit steeds vaker gebeuren, hetgeen veroorzaakt wordt door de snelheid van de nieuwe media. Bovendien wordt de informatiestroom steeds groter. Men raakt eerder bekend met zaken die in behandeling zijn. Daardoor wordt het ook interessanter en spannender om de Conclusie van de advocaat–generaal te lezen, en al helemaal als naar aanleiding daarvan discussies kunnen ontstaan.

Mijn 'onverbloemde' commentaar op het arrest van 14 maart werd grotendeels ingegeven door mijn Europeesrechtelijke bezorgdheid over de juistheid van het arrest. Van vele kanten heb ik reacties mogen ontvangen. Hoewel iedereen het met mijn visie eens was, vroegen velen zich af of ik er niet verstandiger aan zou hebben gedaan wanneer ik mijn kritiek enigszins milder aan het papier had toevertrouwd. Wellicht hebben zij gelijk. Desondanks blijf ik van mening dat de lezer van het NTFR in duidelijke bewoordingen gepresenteerd moet krijgen wat mijn mening is. Het is de eerste taak van de vakliteratuur om kritisch en onafhankelijk beslissingen te becommentariëren. Daarbij komt dat de Hoge Raad de hoogste fiscaalrechtelijke instantie in Nederland is. Er is immers geen hoger beroep meer mogelijk tegen een arrest van de Hoge Raad. De door de burgers gekozen politici corrigeren niet. Allereerst is er de scheiding der machten, waardoor de wetgevende macht de rechtsprekende macht niet terecht kan wijzen. Bovendien verkrijgt hooguit 1% van de fiscale beslissingen enige belangstelling van de politiek. Alleen uitzonderlijke gevallen kunnen tot kamervragen leiden. En alleen buitengewoon uitzonderlijke gevallen zouden wellicht tot een wetswijziging kunnen leiden, wanneer het gevolg van de uitspraak niet de gewenste kant op gaat. Dit doet zich dus zelden of nooit voor. Voor de algemene pers zijn fiscale uitspraken nauwelijks interessant. Dit betekent dat de Hoge Raad op eenzame hoogte staat en dus buitengewoon zorgvuldig moet zijn in de beslissing die hij neemt.

De enige die de Hoge Raad min of meer kan controleren en wiens taak het naar mijn mening ook is om de Hoge Raad terecht te wijzen is de vakliteratuur. Deze vakliteratuur wordt geschreven door enthousiastelingen op dit vakgebied. Veelal geestdriftige vakidioten, ook al zullen zij zichzelf niet zo willen typeren, die min of meer verslaafd zijn geraakt aan de cryptogrammen van de fiscaliteit. Het gevolg hiervan is dat 'de bekende fiscale wereld' heel klein is, en al helemaal op een specialistisch terrein, zoals de BTW. Juist omdat deze wereld zo klein is en men min of meer genoodzaakt is veel met elkaar 'samen te werken' bestaat al snel een neiging om met een zekere terughoudendheid kritische opmerkingen te plaatsen. ⁶ Naar mijn mening is dat niet goed. Het is ook niet de formule waarvoor het NTFR heeft gekozen. Eén van de doelstellingen van het NTFR is om de fiscale informatie die tot ons komt inzichtelijk te maken. En daarbij hoort een kort, edoch kritisch en onafhankelijk geluid van de commentator.

De eenzame hoogte waar de Hoge Raad zich op begeeft is iets minder hoog in de BTW. Bij de zuiver nationale belastingen heeft de Hoge Raad de alleenheerschappij, zodat een interpretatie-afwijking niet eenvoudig waarneembaar zal zijn. Bij Europese belastingen, en met name de BTW, is dat anders. Er zijn 14 (binnenkort 24) andere lidstaten en dus heel veel buitenlandse rechters die met gelijke problemen worstelen. Daar is de alleenheerschappij eigenlijk in handen van het Europese Hof van Justitie. Het is echter een quasi-alleenheerschappij: de macht is afhankelijk van de gunst van de buitenlandse rechters. Indien de buitenlandse rechters geen prejudiciële vragen stellen, zal het Hof van Justitie zijn overheersende stem niet kunnen laten horen. De vrijheid om zelf naar een oplossing te zoeken is groot. Indien echter – alles analyserend en alles overziend (wetgeving en jurisprudentie van het eigen land, van het Hof van Justitie én van andere EU–lidstaten!) – de gevonden oplossing niet even evident is voor buitenlandse rechters, dan moeten prejudiciële vragen worden gesteld (het Cilfit–arrest). Deze laatste opdracht is nagenoeg onuitvoerbaar omdat het inzicht vereist in de wetgeving en rechtspraak in het buitenland. Wellicht mede daardoor, maar ook door de zelfovertuiging van het gelijk, wordt deze regel regelmatig overtreden. Daarbij komt dat het Hof van Justitie in de afgelopen jaren overbelast is geraakt. Het komt regelmatig voor dat tussen het moment van het indienen van de prejudiciële vragen en de uitspraak van het Hof meer dan anderhalf tot twee jaar zit. Dan dient men ook nog te beseffen dat de rechterlijke macht een belanghebbende met hogere kosten opzadelt, doordat hun adviseurs/advocaten een dergelijke procedure bij het Hof van Justitie ook zo goed mogelijk willen voeren. En als daar dan ook nog eens de Hoge Raad ten aanzien van voorgelegde vragen door het Hof van Justitie ten onrechte wordt 'bestraft' met een beschikking (HvJ EG 12 juli 2001, zaak C-102/00, NTFR 2001/1089) in plaats van een arrest, omdat het al evident was wat de oplossing zou moeten zijn, is het begrijpelijk dat er enige schroom is om prejudiciële vragen te stellen.

In mijn laatste Opinie⁷ deed ik bijna een smeekbede om meer prejudiciële vragen. Hoewel ik met genoegen de uitgebreide conclusie van A-G Wattel in zaaknr. 38.026 heb gelezen, en voor een groot deel zijn geuite kritiek deel, mag het duidelijk zijn dat ik het niet met hem eens ben om weer prejudiciële vragen achterwege te laten. ⁸ In zaaknr. 38.026 gaat er echter nog een tweede erg interessante voorvraag aan de gevolgen van een aandelenverkoop vooraf; een vraag die óók aan het Hof van Justitie zou moeten worden voorgelegd: kunnen aandelen onderdeel uitmaken van een algemeenheid van goederen als bedoeld in artikel 5,8, Zesde Richtlijn óf kan zelfs een aandelenoverdracht op zichzelf als zodanig worden aangemerkt. ⁹ De casus is eenvoudig: X BV is houdstermaatschappij van drie BV-werkmaatschappijen en vormt met deze een fiscale eenheid. Op een gegeven moment besluit X de eigen ondernemersactiviteiten (activa/passiva) af te stoten en de drie vennootschappen te verkopen. Vóór de verkoop vindt er eerst een nodige reorganisatie plaats, een overdracht van activa en passiva aan één van de vennootschappen. De vraag rijst of de BTW die rust op adviezen van accountants, advocaten, notarissen en belastingadviseurs, die betrekking hebben op dit alles voor aftrek in aanmerking komt. En daarbij stelt belanghebbende, in één van zijn cassatiemiddelen dat artikel 31 Wet OB (artikel 5,8, Zesde Richtlijn) van toepassing is, onder meer verwijzend naar het 'uitvaartarrest' van de Hoge Raad. ¹⁰

Het is jammer dat de advocaat–generaal op dit punt óók niet voorstelt om prejudiciële vragen te stellen. Maar wellicht is dat juist uit tactische overwegingen ingegeven. Het biedt de Hoge Raad de mogelijkheid deze vraag voorop te stellen, om vervolgens bij een ontkennend antwoord door het Hof van Justitie de vervolgvraag naar de gevolgen van een aandelenverkoop, mee te laten nemen. Daarmee loopt dan de Hoge Raad niet meer het risico dat, zoals de advocaat–generaal dat zelf verwoordt, hij wordt geconfronteerd met een 'wijze van toepassing van artikel 104, lid 3, van het Reglement voor de Procesvoering van het HvJ EG door dat Hof in de zaak Welthgrove'. Wel loopt men het risico dat het Hof van Justitie aan de beantwoording van de nog belangrijker vraag, wat te doen met kosten verband houdende met een aandelenverkoop, weer niet toekomt.

In ieder geval zullen we nog een aantal jaren in onzekerheid blijven verkeren omtrent de vraag of de BTW op deze kosten nu echt aftrekbaar is of niet. Of … moeten we maar gewoon de uiterst eenvoudige antwoorden van Eurocommissaris Bolkestein van 2 februari 2001 volgen 'de BTW op deze kosten is niet aftrekbaar'¹¹ en er vanuit gaan dat – gelet op de vele gezaghebbende auteurs op dit gebied – het arrest van 14 maart 2003 (zoals dat zo mooi is beschreven door advocaat–generaal Wattel) 'niet comfortabel past in de voorhanden jurisprudentie van het HvJ EG'?