NTFR 2003/1247 - Beoordeling arbeidsrelaties: vooraf of achteraf?

De kwalificatie van arbeidsrelaties is door de jaren heen steeds moeilijker geworden. Oorzaak hiervan is dat arbeidsrelaties steeds diverser zijn geworden. Werknemers zijn steeds mondiger en zelfstandiger geworden. Zij ontvangen in de praktijk soms nauwelijks meer aanwijzingen van hun werkgever. Soms zelfs zijn zij zo machtig en/of deskundig dat zij bepalen welke kant hun werkgever opgaat. Ondernemers zijn lang niet altijd zo zelfstandig en onafhankelijk. Steeds meer ondernemers moeten naar de pijpen dansen van hun opdrachtgever (bijvoorbeeld bij een agentuur) of mogen de merknaam voeren, mits zij aan een groot aantal voorwaarden voldoen (franchising). Dit betekent dat het theoretische grote verschil tussen werknemers en ondernemers in de praktijk grotendeels vervaagd is. Er is meer sprake van een soort glijdende schaal. Arbeidsrelaties die zich aan de uiteinden bevinden zijn betrekkelijk eenvoudig te kwalificeren. Het probleem is vast te stellen wanneer er geen sprake meer is van ondernemerschap maar van werknemerschap en omgekeerd, kortom waar de scheidslijn ligt.

Het belang van een juiste kwalificatie van de arbeidsrelatie is groot. De opdrachtgever die met een ondernemer te maken heeft, kan het factuurbedrag zonder inhouding van loonbelasting en premies sociale verzekeringen overmaken aan zijn opdrachtnemer. De opdrachtnemer zal zelf moeten zorgen voor een dekking bij arbeidsongeschikheid boven het WAZ–minimum. Kwalificeert de opdrachtgever als werkgever, dan is hij gehouden op de betaling aan de opdrachtnemer loonbelasting en sociale verzekeringspremies in te houden en af te dragen. Tevens zal hij de opdrachtnemer die als werknemer is aan te merken als verzekerde moeten melden bij het UWV. Een onjuiste kwalificatie komt de opdrachtgever duur te staan. Wordt hij hierop geattendeerd door de Belastingdienst en het UWV bij looncontrole, dan moet hij de verschuldigde loonbelasting en socialeverzekeringspremies verhoogd met rente en boete op naheffing/correctie nota betalen. De opdrachtgever moet dan maar zien dat hij deze bedragen op de opdrachtnemer verhaalt. Voor de loonheffing is verhaal wettelijk niet uitgesloten. Vaak blijkt verhaal niet of nauwelijks mogelijk omdat de opdrachtnemer niet wenst te betalen, onvindbaar is of geen verhaal meer biedt. Voor een beetje substantieel bedrag is het nog wel de moeite waard om te procederen tegen de opdrachtnemer; voor kleine bedragen zijn de kosten vaak veel hoger dan het te verhalen bedrag. De opdrachtgever blijft met de schade zitten. Een verzoek aan de belastingdienst de kwestie op te lossen door in de inkomstenbelasting te heffen, wordt niet vaak gehonoreerd. De belastingdienst mag kiezen bij wie ze heft, bij de opdrachtgever of bij de opdrachtnemer. In verreweg de meeste gevallen kiest de belastingdienst voor heffing bij de opdrachtgever. Deze biedt vaak meer verhaal, is gemakkelijker te vinden en de heffing voor meer opdrachtnemers kan bij de opdrachtgever in één keer neergelegd worden. Slechts ingeval de opdrachtgever in staat is te bewijzen dat de betaling aan de opdrachtnemer bij hem in de inkomstenbelasting is betrokken, blijft naheffing bij de opdrachtgever achterwege. Het is duidelijk dat zonder medewerking van de opdrachtnemer dit bewijs bijna nooit te leveren is. Premies werknemersverzekeringen mogen na loontijdvak niet op de werknemer worden verhaald. ¹ Slechts ingeval het onredelijk en onbillijk is van de opdrachtnemer om zich op dit verhaalsverbod te beroepen, is verhaal mogelijk. In de praktijk blijft de opdrachtgever dus met de premieclaim zitten.

De Wet LB 1964 en de socialeverzekeringswetten leggen aan de opdrachtgever die als werkgever kwalificeert een groot aantal verplichtingen op. Naast een groot aantal administratieve verplichtingen is de opdrachtgever gehouden op de betaling aan de opdrachtnemer die als werknemer kwalificeert, loonbelasting en socialeverzekeringspremies in te houden en af te dragen. Dit betekent dat de opdrachtgever bij het aangaan van de arbeidsrelatie en op het laatst op het moment dat hij de eerste betaling doet, waarover hij moet inhouden en afdragen, vastgesteld moet hebben of er sprake is van een dienstbetrekking of van ondernemerschap. De Wet op de loonbelasting en de socialeverzekeringswetten kennen slechts een definitie van de diverse fictieve dienstbetrekkingen. Voor de dienstbetrekking verwijzen zij naar het civiele recht. Dat betekent dus dat de arbeidsrelatie die gebaseerd is op de arbeidsovereenkomst² een dienstbetrekking oplevert in de zin van art. 2 Wet LB 1964 en art 3 in de diverse werknemersverzekeringswetten. Voor het tot stand komen van een arbeidsovereenkomst is de wil van partijen belangrijk. Wensen partijen uitdrukkelijk geen arbeidsovereenkomst te sluiten, dan laat de civiele rechter dit zwaar meewegen in de beoordeling of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Belastingdienst en UWV houden geen rekening met de wil van partijen. Ook de administratieve rechter hecht geen belang aan dit criterium. ³ Naar mijn mening is dit in strijd met de wet, aangezien de wet verwijst naar het civiele recht zonder dit begrip voor de loonbelasting en socialeverzekeringswetten te amenderen.

De opdrachtgever zal de arbeidsrelatie vooraf en uiterlijk op het moment van inhouding moeten beoordelen aan de hand van de op dat moment bekende feiten en omstandigheden. Feiten en omstandigheden die pas tijdens het werken ontstaan kunnen uiteraard niet van invloed zijn op de kwalificatie van de arbeidsrelatie voordat deze ontstaan. Dit lijkt een waarheid als een koe, maar toch is de praktijk anders. Weliswaar moet de opdrachtgever vooraf beoordelen, maar belastingdienst en UWV stellen dat zij dat (nota bene als deskundigen op dit gebied) niet kunnen. ⁴ Zij geven aan dat zij pas een oordeel kunnen geven als er gewerkt wordt. Dit is uitermate merkwaardig en naar mijn mening onjuist. Als dit al juist zou zijn, dan zou de wetgever de opdrachtgever met een taak hebben opgezadeld die hij als niet–deskundige niet zou kunnen uitvoeren. Immers, de deskundige belastingdienst en UWV kunnen, zo stellen zij, dit niet. Het lijkt mij onwaarschijnlijk dat de wetgever opdrachtgevers met een onuitvoerbare taak heeft opgezadeld. Ik ben dan ook van mening dat belastingdienst en UWV wel degelijk ook vooraf evenals de opdrachtgever de arbeidsrelatie moeten kunnen kwalificeren. Het niet kunnen is meer een niet willen!? Als argument hanteren de uitvoerders dat pas als er gewerkt wordt alle feiten en omstandigheden bekend zijn. Dit is onjuist. De op het moment van aangaan van de arbeidsrelatie bekende feiten en omstandigheden kunnen slechts relevant zijn. Feiten en omstandigheden die zich later voordoen, kunnen slechts bepalend zijn voor de periode daarna maar niet voor de periode daarvoor. Immers, dit zijn feiten en omstandigheden die de opdrachtgever niet bekend kunnen zijn op het moment van inhouding. Hij kan hier dus geen rekening mee houden. Belastingdienst en UWV doen dit wel. Zij houden ook rekening met feiten en omstandigheden die tijdens het werken ontstaan. Het zal dan ook niet verbazen dat bij een beoordeling achteraf van de arbeidsrelatie belastingdienst en UWV tot een ander oordeel komen dan de opdrachtgever. Als deze werkwijze juist zou zijn, dan is het voor opdrachtgevers onmogelijk geworden de arbeidsrelatie juist te kwalificeren. Het zou louter toeval zijn als zij vooraf tot eenzelfde kwalificatie zouden komen als belastingdienst en UWV achteraf. Zelfs een beoordeling achteraf blijkt nog geen sinecure. Belastingdienst en UWV, beide deskundig, komen aan de hand van eenzelfde feitencomplex vaak tot een verschillend oordeel.

Opdrachtgever en opdrachtnemer spreken vaak af dat de opdrachtnemer zich kan laten vervangen. Uiteraard verlangt de opdrachtgever wel waarborging dat de opdracht conform de afspraak wordt uitgevoerd. Dit betekent dat als de opdrachtnemer zich laat vervangen, de vervanger over nagenoeg dezelfde kwaliteiten zal beschikken als de oorspronkelijke opdrachtnemer. Het is dan ook verbazingwekkend uitspraken van de CRvB te lezen waarin wordt gesteld dat nu vervanging plaatsvindt uit een bepaalde groep, er toch sprake is van de verplichting tot persoonlijk arbeid. ⁵ Uitvoerders maken het zo bont dat zij zelfs eisen dat vervanging door een willekeurige derde moet kunnen plaatsvinden. Stelt u zich eens voor dat dit juist zou zijn. De schilder die uw huis schildert, zou zich dan moeten kunnen laten vervangen door een pizzabakker! Ik kan mij voorstellen dat u zich ernstig zorgen maakt over de kwaliteit van het schilderwerk en dat u dit niet accepteert. Alhoewel vervanging wordt afgesproken tussen opdrachtgever en opdrachtnemer, zal feitelijk lang niet altijd vervanging plaatsvinden. Zeker als het gaat om intensieve, wat langer durende opdrachten waarbij de opdrachtnemer zich in de opdracht moet inwerken, zullen partijen slechts bij noodzaak voor vervanging kiezen. Vervanging brengt uiteraard de nodige kosten met zich mee en geen der partijen staat te trappelen om zomaar extra kosten te maken. Liever wordt er dan voor uitstel gekozen. Het feit dat er feitelijk achteraf gezien geen vervanging heeft plaatsgevonden, is voor de uitvoerders een aanwijzing voor dienstbetrekking. Nog afgezien van het feit dat dit onjuist is, is het voor de opdrachtgever bij het aangaan van de arbeidsrelatie niet bekend of vervanging daadwerkelijk zal plaatsvinden. Naar mijn overtuiging is slechts relevant voor de kwalificatie of vervanging uitgesloten is of dat er vervangen kan worden op instigatie van de opdrachtnemer. Uiteraard wel in overleg met de opdrachtgever. Geen weldenkend opdrachtnemer zal zonder overleg een ander in zijn plaats naar de opdrachtgever sturen, al was het maar uit fatsoen. Bovendien zou een dergelijk bot handelen zijn opdracht en eventuele vervolgopdrachten in gevaar brengen . Dat zou natuurlijk niet van goed en commercieel ondernemersgedrag getuigen.

Startende ondernemers zijn natuurlijk van plan meer opdrachten en opdrachtgevers te vergaren. Deze intentie kan de opdrachtgever meewegen. Niet het feit of na ommekomst van bijvoorbeeld een jaar de opdrachtnemer er daadwerkelijk in is geslaagd meer opdrachten en meer opdrachtgevers te vergaren. Belastingdienst en UWV neigen nogal eens tot de conclusie dienstbetrekking als de opdrachtnemer niet meer opdrachtgevers heeft weten te vergaren. Mijns inziens is dit onjuist. De startende ondernemer is hierdoor niet alsnog werknemer, maar is niet geslaagd in zijn onderneming.

Het doen van (substantiële) investeringen wordt door de uitvoerders gezien als teken van ondernemerschap en het niet of nauwelijks doen van investeringen wijst volgens hen op dienstbetrekking. Ook dit is onjuist. Zeker in een tijd waarin alles gehuurd of geleasd kan worden, zou het maken van kosten net zo belangrijk moeten zijn.