NTFR 2003/1610 - Interest en royalty's

Op 3 juni 2003 heeft de Raad de interest– en royaltyrichtlijn (hierna: de R/R–richtlijn) vastgesteld. ¹ De nationale wetgevingen van de lidstaten dienen uiterlijk op 1 januari 2004 aan deze richtlijn te voldoen. Inmiddels is op 8 september jongstleden het wetsvoorstel ter implementatie van de R/R–richtlijn ingediend (hierna: het implementatiewetsvoorstel). ²

Deze richtlijn heeft een lange wordingsgeschiedenis. Een belangrijke mijlpaal was het jaar 1990, toen de Europese Commissie een ontwerprichtlijn inzake rente– en royaltybetalingen tussen ondernemingen heeft ingediend. De beoogde ingangsdatum was 1 januari 1993. Helaas werd deze ontwerprichtlijn weer ingetrokken. Op 4 maart 1998 werd opnieuw aan de Raad een ontwerprichtlijn (hierna: de ontwerprichtlijn) voorgesteld. ³ Deze keer met succes. Op 3 juni 2003 is door de Ecofinraad een akkoord bereikt over een drietal maatregelen, de Richtlijn inzake rente– en royaltybetalingen, de Gedragscode inzake de belastingheffing van ondernemingen en ten slotte de Spaartegoedenrichtlijn. ⁴

In deze bijdrage wordt ingegaan op één onderwerp, te weten de behandeling van hybride geldleningen. Dit onderwerp is daarom zo interessant omdat aangenomen moet worden dat op een dergelijke geldlening onder omstandigheden ook de Moeder–dochterrichtlijn (hierna M/D–richtlijn) van toepassing kan zijn. ⁵ Als gevolg daarvan rijst de vraag naar de gevolgen van een mogelijke samenloop van deze twee richtlijnen en de wijze waarop in het implementatiewetsvoorstel hiermee wordt omgegaan.⁶⁷

Omdat de omvang van deze bijdrage erg beperkt is, wordt de problematiek aan de hand van een tweetal concrete casus aan de orde gesteld. Daarbij wordt uitgegaan van een zogenoemde hybride geldlening, die 'feitelijk functioneert als eigen vermogen' op de voet van art. 10, lid 1, ond. d, juncto lid 2, ond. a, Wet VPB 1969 (vergoeding is geheel winstafhankelijk).

Casus 1: een dergelijke geldlening wordt verstrekt aan een in Nederland gevestigde vennootschap door een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap die alle aandelen bezit in de Nederlandse vennootschap.

Casus 2: een dergelijke geldlening wordt verstrekt door een in Nederland gevestigde vennootschap aan een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap waarvan de Nederlandse vennootschap alle aandelen houdt.

De vraag naar de behandeling van zogenoemde hybride geldleningen is nogal ingewikkeld, mede omdat daarbij zoals gezegd ook nog de M/D–richtlijn een rol kan spelen. Dat roept de vraag op of sprake kan zijn van een samenloop van beide richtlijnen. En zo ja, hoe daarmee moet worden omgegaan: bestaat er een rangorde tussen de M/D–richtlijn en de R/R–richtlijn? Kunnen beide richtlijnen tegelijk van toepassing zijn? Het komt mij voor dat deze vragen nu eerst kunnen opkomen. Bovendien is het denkbaar dat de twee in het geding zijnde lidstaten niet dezelfde richtlijn toepassen op de vergoeding.

Laten we beginnen te bezien wat in de R/R–richtlijn hieromtrent is geregeld. De volgende bepalingen van de R/R–richtlijn zijn dan van belang:

1. Art. 2, ond. a van de R/R–richtlijn bevat een definitie van het begrip 'interest' voor de toepassing van deze richtlijn. Voor zover in dit kader van belang wordt onder 'interest' verstaan: inkomsten uit schuldvorderingen van welke aard dan ook, en al dan niet aanspraak gevend op een aandeel in de winst van de schuldenaar. Naar het mij voorkomt, valt een vergoeding uit hoofde van de hier in het geding zijnde geldlening onder deze definitie. Dit heeft tot gevolg dat Nederland een heffing op de voet van art. 3, lid 1, ond. f, Wet DB 1965 niet kan effectueren. ⁸ De lidstaat waar de crediteur is gevestigd wordt echter, gelet op art. 1, lid 9 van de R/R–richtlijn, niet belemmerd in de wijze waarop zij de vergoeding belast.

2. Vervolgens is art. 4, lid 1 van de R/R–richtlijn van belang. Daarin staat dat in een aantal gevallen de bronstaat de voordelen van de richtlijn niet behoeft toe te kennen. Van belang is voor de onderhavige casus onderdeel a: uitkeringen die volgens het recht van de bronstaat als winstuitkering worden behandeld.

Opmerkelijk is in dit verband nog het volgende. In de ontwerprichtlijn was in art. 4, lid 1, ond. a, een vrijwel gelijkluidende bepaling opgenomen. Vervolgens werd bepaald dat de rente die in tweede instantie als winstuitdeling wordt aangemerkt, is onderworpen aan de bepalingen van de M/D–richtlijn, indien de betaling plaatsvindt tussen ondernemingen waarop de M/D–richtlijn van toepassing is.

Helaas ontbreekt deze verwijzing naar de M/D–richtlijn in de definitieve tekst van de R/R–richtlijn. Voorts ontbreekt een toelichting.

Volgens de nationale wetgeving is art. 3, lid 1, ond. f, Wet DB 1965 van toepassing op een vergoeding op een dergelijke hybride geldlening. Het blijkt echter dat art. 4a, lid 1, Wet DB 1965 eveneens van toepassing is op hybride geldleningen. ⁹ In het implementatievoorstel wordt op deze casus ingegaan. De R/R–richtlijn blijft buiten toepassing hetgeen betekent dat art. 3, lid 1, ond. f, Wet DB 1965 van toepassing is. De Wet op de dividendbelasting 1965 wordt op dit punt dus niet gewijzigd. Voorts wordt in de toelichting gesteld dat inhouding aan de bron achterwege blijft op grond van het (eveneens ongewijzigde) art. 4a Wet DB 1965, indien de moedervennootschap voldoet aan de voorwaarden van M/D–richtlijn. Voorts is van belang dat dit gelet op de tekst van art. 4a, lid 1, Wet DB 1965 alleen het geval is als reeds anderszins sprake is van een kwalificerende belang. Art. 4a Wet DB is dus een 'meesleepregeling'.

Laten we te rade gaan bij de M/D–richtlijn over de vraag wanneer deze richtlijn van toepassing zou kunnen zijn op een vergoeding die valt onder casus 1.

In art. 1 van de M/D–richtlijn wordt het volgende bepaald:

1. Elke lidstaat past deze richtlijn toe:

– op uitkeringen van de winst die door vennootschappen van deze staat zijn ontvangen van hun dochteronderneming uit andere lidstaten;

– op winst die door vennootschappen van deze staat is uitgekeerd aan vennootschappen van andere lidstaten, waarvan zij dochteronderneming zijn.

2.Voorts is art. 3, lid 1, van belang:

Ond. a: de hoedanigheid van moedermaatschappij wordt ten minste toegekend aan iedere vennootschap van een lidstaat die […] ten minste 25% bezit in het kapitaal van een vennootschap in een andere lidstaat die aan dezelfde voorwaarden voldoet.

Ond. b: Onder een dochteronderneming wordt verstaan de vennootschap in het kapitaal waarvan de onder a bedoelde onderneming wordt gehouden. ¹⁰

3. Ten slotte moeten art. 4 en art. 5 in de beschouwingen worden betrokken. Voorzover van belang wordt in art. 4 daarin ten aanzien van de moedermaatschappij bepaald dat wanneer zij als deelgerechtigde van haar dochteronderneming uitgekeerde winst ontvangt (…) ofwel zich moet onthouden van het belasten van deze winst of wel (kortweg) een credit moet verlenen.

Art. 5 bepaalt dat de door de dochtermaatschappij aan haar moedermaatschappij uitgekeerde winst van bronbelasting wordt vrijgesteld, althans wanneer laatstgenoemde een minimumdeelneming van 25% bezit.

Voor de beantwoording van de vraag of de in het geding zijnde hybride geldlening onder de reikwijdte van de M/D–richtlijn kan vallen dient naar mijn mening onderscheid te worden gemaakt tussen de situatie waarbij de moedervennootschap onafhankelijk van de hybride lening een kwalificerend belang bezit in de dochterondernemingen enerzijds en de situatie waarbij dat niet het geval is. In dit laatste geval rijst de vraag of een hybride lening op stand alone–basis onder omstandigheden kan leiden tot een kwalificerend belang. Ik ben geneigd te stellen dat zulks niet het geval is. Dit punt is helaas niet geheel duidelijk, maar de bezitseis van ten minste 25% in het kapitaal van de dochtermaatschappij lijkt te wijzen op een aandeel in het nominaal gestorte kapitaal. Indien een dergelijk belang ontbreekt (dan wel onder omstandigheden een vergelijkbaar belang van stemrechten), dan lijkt de M/D–richtlijn niet van toepassing te zijn. ¹¹ Art. 4a, lid 1, Wet DB 1965 lijkt derhalve op dit punt in overeenstemming te zijn met de M/D–richtlijn.

In de omgekeerde situatie rijst de vraag of onder omstandigheden Nederland de ontvangen vergoeding dient vrij stellen op de voet van de M/D–richtlijn, aangenomen dat overigens aan de voorwaarden van deze richtlijn wordt voldaan. ¹²

In casus 1 werd geconcludeerd dat de M/D–richtlijn van toepassing kan zijn op het bronland. Nederland onderschrijft dat standpunt en heeft daaraan vormgegeven in art. 4a, lid 1, Wet DB 1965. Naar mijn mening zou het dan zeer inconsistent zijn om de M/D–richtlijn niet van toepassing te laten zijn voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Op deze kwestie is niet meer ingegaan in het implementatiewetsvoorstel. Ik ga in het navolgende er voorts van uit dat de M/D–richtlijn met zich brengt dat voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling een meesleepbenadering geldt. Dat is ook de situatie in art. 13, lid 3, ond. b, Wet VPB 1969. Opmerkelijk is nu dat voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling aldaar is vereist dat de vergoeding bij de schuldenaar (in het buitenland) buiten aanmerking blijft. Dit betekent dat als de rente bij de debiteur aftrekbaar is, de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is. Naar mijn mening is dat in strijd met de M/D–richtlijn aangezien toepassing van de richtlijn op een dergelijke vergoeding niet afhankelijk wordt gesteld van de vraag of de vergoeding al dan niet aftrekbaar is in de andere lidstaat. ¹³

Men zou vervolgens van mening kunnen zijn dat art. 13g Wet VPB 1969 kan leiden tot toepassing van de deelnemingsvrijstelling op de vergoeding. Art. 13g is van toepassing in de situatie dat de aandelen in een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap als belegging worden gehouden. Indien aan alle voorwaarden van art. 13g wordt voldaan, wordt het bezit met een deelneming gelijk gesteld. Maar ook toepassing van art. 13g kan er niet toe leiden dat de deelnemingsvrijstelling alsnog van toepassing wordt op de vergoeding. Immers, als op de voet van art. 13g sprake is van een deelneming, is vervolgens op de vergoeding alsnog art. 13, lid 3, ond. b van toepassing.

Het vorenstaande laat de mogelijkheid toe dat de lidstaat waar de debiteur is gevestigd de vergoeding vrij stelt onder toepassing van de R/R–richtlijn, terwijl Nederland de vergoeding bij de crediteur dient vrij te stellen onder toepassing van de M/D–richtlijn. Dat lijkt vreemd, maar dat is het naar mijn mening niet. Er bestaat een tweetal richtlijnen. De lidstaten zijn verplicht om hun wetgeving in overeenstemming te laten zijn met deze twee richtlijnen. De lidstaat waar de crediteur is gevestigd heeft uitsluitend te maken met de M/D–richtlijn. De positie van de lidstaat waar de debiteur is gevestigd, is interessanter. Stel dat Nederland als bronland ervoor zou hebben gekozen om art. 3, lid 1, ond. f, Wet DB 1965 aan te passen aan de R/R–richtlijn. Met andere woorden Nederland zou de R/R–richtlijn niet buiten toepassing laten. De vraag rijst dan of in een situatie dat de betreffende vergoeding niet zou voldoen aan de R/R–richtlijn (er zou dan in beginsel dividendbelasting moeten worden ingehouden op de voet van art. 3, lid 1, ond. f, Wet DB 1965), belanghebbende vervolgens zich nog kan beroepen op de M/D–richtlijn en in het sequeel daarvan op art. 4a Wet DB 1965. Men kan denken aan de situatie dat men niet kwalificeert voor de R/R–richtlijn, omdat geen sprake is van een kwalificerende rechtsvorm, terwijl de rechtsvorm wél kwalificeert voor de M/D–richtlijn. ¹⁴ Naar mijn mening zou dan inderdaad art. 4a Wet DB 1965 moeten worden toegepast, aangezien Nederland ook moet voldoen aan het bepaalde in die richtlijn.

Overigens (tot besluit) blijkt dat Nederland onder omstandigheden op één dezelfde vergoeding zowel de R/R–richtlijn als de M/D–richtlijn toepast. Stel alle aandelen in een Nederlandse vennootschap worden gehouden door een vennootschap in een andere lidstaat, die dit bezit niet tot het ondernemingsvermogen rekent. Voorts is aan de Nederlandse vennootschap een hybride geldlening verstrekt. Deze situatie valt onder art. 17a, ond. c, Wet VPB 1969. Voorts is daarop van toepassing het in de implementatiewetgeving voorgestelde art. 17a, lid 2. Dit lid bevat de implementatie van de R/R–richtlijn en is van toepassing op alle geldleningen, waaronder hybride geldleningen. ¹⁵ Toepassing van deze bepaling kan ertoe leiden dat Nederland de vergoeding niet kan belasten met vennootschapsbelasting. Echter ook art. 3, lid 1, ond. f, Wet DB 1965 is daarop van toepassing. Vervolgens kan de vergoeding zijn vrijgesteld op de voet van art. 4a, Wet DB 1965! Met andere woorden: onbelastbaarheid is het gevolg van de toepassing van zowel de R/R–richtlijn als van de M/D–richtlijn!