NTFR 2003/2138 - Legaat van ab-aandelen onder de Wet IB 2001 en het nieuwe erfrecht

Via een legaat van aanmerkelijkbelangaandelen kan de erflater ervoor zorgen dat na zijn overlijden een of meerdere met name genoemde personen zijn aanmerkelijkbelangaandelen verkrijgen. De erfgenamen moeten de aandelen aan de legataris leveren. Hierdoor vindt de afgifte van het legaat per definitie later plaats dan het overlijden van de erflater. Dit roept de volgende vragen op:

1. Worden de erfgenamen tijdelijk aanmerkelijkbelanghouder?

2. Wie vervreemdt de aandelen aan de legataris, de erflater of de erfgenamen?

3. Wie geniet in de periode van overlijden tot de afgifte van het legaat de vruchten?

De staatssecretaris acht het bij de beantwoording van deze vragen van belang wie in de periode tot de afgifte van het legaat is gerechtigd tot de vruchten uit de aandelen. Voor de gerechtigdheid tot de vruchten verwijst hij naar de regels van art 4:1006 BW. ¹ Echter, dit artikel is per 1 januari 2003 vervallen en het nieuwe erfrecht geeft andere regels over de gerechtigdheid tot de vruchten uit een legaat. In deze opinie onderzoek ik of het aansluiten bij de gerechtigdheid tot de vruchten een juist uitgangspunt is voor de bepaling van de fiscale gevolgen van een legaat van aanmerkelijkbelangaandelen. Ook onderzoek ik of de nieuwe civielrechtelijke regels reden zijn om het besluit van de staatssecretaris aan te passen.

Deze opinie is als volgt opgebouwd. In § 2 sta ik eerst stil bij de civielrechtelijke aspecten van het legaat. In § 3 tot en met § 5 geef ik antwoord op de drie hiervoor opgeworpen vragen. Deze antwoorden toets ik in § 6 aan het besluit van de staatssecretaris. Ten slotte sluit ik het geheel af met een korte conclusie in § 7.

2.1. Situatie vanaf 1 januari 2003

Een legaat is een uiterste wilsbeschikking waarin de erflater aan een of meer personen een vorderingsrecht toekent. Zie art. 4:117, lid 1, BW. Als de erflater in zijn testament een legaat heeft opgenomen, heeft de legataris een vorderingsrecht op de erfgenamen tot levering van de gelegateerde goederen. Het legaat is geen titel van eigendomsverkrijging en heeft geen goederenrechtelijk effect. ² De erfgenamen moeten het gelegateerde goed leveren met inachtneming van de leveringsvoorwaarden die voor dat goed gelden. Bij een legaat van aandelen is een notariële akte vereist op grond van art. 2:86 en 2:196 BW. De legataris hoeft het legaat niet uitdrukkelijk te aanvaarden. Als de legataris het legaat niet verwerpt, aanvaardt hij als het ware het legaat. Zie art. 4:201, lid 1, BW. Het nieuwe erfrecht geeft geen aparte opeisbaarheidstermijn aan een legaat van aandelen. ³ Hierdoor is het legaat op grond van art. 6:38 BW direct opeisbaar, tenzij de erflater iets anders heeft bepaald. Verder heeft de legataris vanaf de datum van overlijden het recht op de vruchten, tenzij ook hier de erflater iets anders heeft bepaald. Zie art. 4:124 BW. Als de erfgenamen in de periode tussen overlijden en de levering van de aandelen vruchten innen, moeten zij deze afstaan aan de legataris. ⁴ Hieruit volgt dat als de erflater ten aanzien van de opeisbaarheid van het legaat en het recht op de vruchten niets anders heeft bepaald, het gelegateerde vermogensbestanddeel voor de erfgenamen waardeloos is. ⁵ Gezien de aard van het legaat zal dit naar mijn mening in de praktijk de meest voorkomende situatie zijn. In geval van een legaat is het immers de uitdrukkelijke wil van de erflater om het gelegateerde aan de legataris te doen toekomen.

2.2. Situatie tot 1 januari 2003

Tot 1 januari 2003 was de systematiek ten aanzien van het genieten van vruchten anders. Tot die datum regelde art. 4:1006, lid 2, BW de gerechtigdheid tot de vruchten. Dat artikel bepaalde dat de legataris alleen vanaf de datum van overlijden recht op de voordelen had, als hij het legaat binnen één jaar had opgeëist of als de erfgenamen het legaat binnen één jaar (vrijwillig) hadden afgegeven. Indien het opeisen of de afgifte van het legaat pas na één jaar plaatsvond, en het testament niets anders bepaalde ten aanzien van de vruchten, was de legataris slechts gerechtigd tot de vruchten vanaf de dag van opeisen respectievelijk afgifte van het legaat. In de tussentijd kwamen de vruchten de erfgenamen toe.

3.1. Theoretisch kader

Voor de vraag wanneer sprake is van een aanmerkelijkbelanghouder, spelen twee criteria een rol: het kwantitatieve criterium en het kwalitatieve criterium. Het kwantitatieve criterium houdt in dat de aandeelhouder 5% van de aandelen in zijn bezit moet hebben. Zie art.4.6 Wet IB 2001. Op grond van het kwalitatieve criterium is voor de term 'bezit' het economische belang van de aandelen bepalend. Dit betekent dat degene voor wiens rekening en risico de waardeveranderingen van het aandeel zijn de aanmerkelijkbelanghouder is⁶; ook als een ander juridisch rechthebbende is. ⁷ Voorbeelden waarbij dit speelt zijn de certificaathouder (economisch belang) en het stichtingadministratiekantoor (juridisch eigendom) en de zogenoemde stroman (juridisch eigendom) en degene voor wie hij deze aandelen houdt (economisch belang). Om dezelfde reden is een koper van aanmerkelijkbelangaandelen aanmerkelijkbelanghouder zodra de koopovereenkomst tot stand is gekomen. Dat de aandelen nog geleverd moeten worden, is niet van belang. Op grond van zijn leveringsrecht kan de koper beschouwd worden als aandeelhouder. ⁸ In al deze gevallen is degene die het economische belang heeft van de aandelen de aanmerkelijkbelanghouder. De juridische gerechtigdheid tot de aandelen speelt geen rol. Dat een ander het stemrecht heeft, is evenmin van belang. ⁹ Uit de genoemde voorbeelden blijkt dat het kwalitatieve aspect binnen de aanmerkelijkbelangregeling een belangrijke rol speelt. Hierbij moet echter niet worden vergeten dat dit kwalitatieve aspect pas een rol gaat spelen als het juridische en het economische belang bij de aandelen berusten bij verschillende subjecten. ¹⁰

3.2. Praktische invulling

3.2.1. Inleiding

In geval van een legaat van aanmerkelijkbelangaandelen lopen de juridische gerechtigdheid tot de aandelen en het economische belang bij de aandelen per definitie uit elkaar. Hierdoor is de uitzondering van toepassing en moet het economische belang de doorslag geven voor de vraag wie aanmerkelijkbelanghouder is. Er kunnen zich twee situaties voordoen:

1. de erflater heeft niets bepaald zodat de regels van het BW van toepassing zijn (§ 3.2.2);

2. de erflater heeft in zijn testament een termijn gesteld aan de opeisbaarheid van het legaat of aan zijn erfgenamen gedurende enige tijd het recht op de vruchten gegeven (§ 3.2.3).

3.2.2. Situatie 1: de erflater heeft niets bepaald

Als de erflater in zijn testament niets anders heeft bepaald, heeft de legataris vanaf de datum van overlijden recht op de aandelen en op de vruchten daaruit. Hem gaat dus als enige het economische belang van de aandelen aan. Dit is ook de bedoeling van de testateur geweest. Naar mijn mening worden de erfgenamen in deze situatie geen aanmerkelijkbelanghouder. Ook Van Vijfeijken stelt dat aangezien de erfgenamen alleen juridische belanghebbenden zijn geworden en geen economische belanghebbenden, zij dus geen aanmerkelijkbelanghouder zijn geworden. ¹¹ De erfgenamen fungeren volgens haar slechts als doorgeefluik. ¹² In dezelfde zin besliste Hof Den Haag in de volgende situatie. Belanghebbende verwierf aandelen waarvoor hij reeds was overeengekomen dat hij de aandelen zou doorverkopen voor dezelfde prijs. ¹³ Het hof oordeelde dat, aangezien belanghebbende geen enkel economisch belang bij de aandelen had gehad, de aandelen niet meetelden voor de vraag of belanghebbende een aanmerkelijk belang bezat.

3.2.3. Situatie 2: de erflater is afgeweken

De erflater kan op twee hier van belang zijnde punten afwijken van de wettelijke regels omtrent het legaat. Hij kan:

1. een andere termijn stellen ten aanzien van de opeisbaarheid van het legaat; en

2. hij kan de vruchten in de periode tussen overlijden en afgifte van het legaat aan de erfgenamen doen toekomen.

Ad 1. Termijn aan de opeisbaarheid

De erflater kan in zijn testament een termijn stellen aan de opeisbaarheid van het legaat. De strekking van deze bepaling is de erfgenaam enige tijd te geven voor afgifte van het legaat en niet om de legataris ten aanzien van het genot in een andere positie te brengen. ¹⁴ Hierdoor rust ook in deze situatie het economische belang bij de aandelen vanaf de datum van overlijden volledig bij de legataris. Er wijzigt dus niets ten opzichte van hetgeen ik heb besproken in § 3.2.1. De legataris is aanmerkelijkbelanghouder en de erfgenamen niet.

In het naar mijn mening theoretische geval dat de erflater wel de bedoeling heeft gehad om de waardeontwikkeling van de aandelen tijdelijk bij de erfgenamen te leggen¹⁵, worden de erfgenamen wel aanmerkelijkbelanghouder. In dat geval vervreemdt de erflater eerst onder algemene titel aan de erfgenamen. Vervolgens vervreemden de erfgenamen onder bijzondere titel aan de legataris. Op beide fictieve vervreemdingen is de doorschuifregeling van art. 4.17 jo. 4.39 Wet IB 2001 van toepassing, mits aan de overige voorwaarden is voldaan.

Ad 2. Erfgenamen komen tijdelijk de vruchten toe

De erflater kan in zijn testament zijn erfgenamen tijdelijk het recht op de vruchten geven, hoewel ook dit niet vaak zal voorkomen. Als het gebeurt, dan worden de erfgenamen naar mijn mening aanmerkelijkbelanghouder op grond van de gelijkstellingsbepaling van art. 4.3 Wet IB 2001. Hierdoor zijn de vruchten die de erfgenamen in de tussentijd ontvangen, belast in box 2. Dit betekent dat zowel de erfgenamen als de legataris aanmerkelijkbelanghouder zijn ten aanzien van één en hetzelfde aandeel. Zij hebben ieder ook hun eigen verkrijgingsprijs. Deze verkrijgingsprijs bedraagt voor beiden een evenredig deel van de verkrijgingsprijs van de erflater in het geval dat wordt doorgeschoven. ¹⁶ Indien wordt afgerekend, is de verkrijgingsprijs voor beiden een evenredig deel van de waarde in het economische verkeer van de aandelen. ¹⁷ De ontvangen dividenden zijn, zolang het genotsrecht loopt bij de erfgenamen, belast in box 2. Zodra de gerechtigdheid van de erfgenamen eindigt, is sprake van een fictieve vervreemding en hebben de erfgenamen een verlies uit aanmerkelijk belang ter grootte van hun verkrijgingsprijs.

4.1. Theoretisch kader

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van HR 10 februari 1960, BNB 1960/123 de volgende omschrijving gegeven van het begrip vervreemding: 'elke rechtshandeling waardoor de eigenaar van de aandelen of winstbewijzen die aandelen of winstbewijzen in die van een ander doet overgaan'. Een vervreemding vindt plaats op het moment waarop de obligatoire overeenkomst perfect is geworden. Eventuele nabetalingen¹⁸ of het moment van levering van de aandelen spelen geen enkele rol bij de bepaling van het vervreemdingsmoment. ¹⁹

4.2. Praktische invulling

Indien deze hoofdregels worden toegepast bij een legaat van aanmerkelijkbelangaandelen, ontstaat het volgende beeld. De erflater stelt met een eenzijdige rechtshandeling het testament op met daarin het legaat van aanmerkelijkbelangaandelen. Ervan uitgaande dat de legataris het legaat niet verwerpt, ontstaat net na het moment van overlijden wilsovereenstemming ten aanzien van de vervreemding en de verkrijging van de aandelen. Het legaat kan worden gezien als een vervreemding onder de opschortende voorwaarde van overlijden. ²⁰ Hiermee kan de vervreemding op grond van de hoofdregel niet aan de erflater worden toegerekend. De vervreemding vindt immers plaats na zijn overlijden. Weliswaar oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest van 19 maart 1969, BNB 1969/113 bij een legaat tegen inbreng aan een rechtspersoon wel in deze zin, maar in de literatuur wordt dit arrest gezien als een gelegenheidsarrest. De Hoge Raad voorkwam met zijn beslissing namelijk een lek. ²¹ Of de Hoge Raad ook tot een vervreemding zou komen bij een legaat aan een natuurlijk persoon werd in de literatuur betwijfeld. ²² Om iedere twijfel weg te nemen en een mogelijk heffingslek te voorkomen, heeft de wetgever met ingang van 1998 de overgang onder bijzondere titel aangemerkt als een fictieve vervreemding. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever uitdrukkelijk de bedoeling heeft gehad om deze vervreemding te laten plaatsvinden door de erflater. ²³ Toerekenen van de vervreemding aan de erflater ligt ook voor de hand. De fictieve vervreemding verzekert namelijk de heffing bij de erflater waardoor zijn draagkracht uiterlijk bij zijn overlijden in de heffing wordt betrokken. Toerekenen van de vervreemding aan de erfgenamen, omdat zij degene zijn die de aandelen moeten leveren, past niet binnen de subjectieve bron inkomen uit aanmerkelijk belang. Sowieso is de levering van de aandelen binnen de aanmerkelijkbelangregeling van ondergeschikte betekenis. Rijkers merkt hierover nog op dat niet de testamentaire bepaling of de uiteindelijke afgifte van het legaat de terugwerkende kracht naar de overlijdensdatum bewerkstelligt, maar dat de vervreemdingsfictie van art. 4.16, lid 1, onderdeel e, Wet IB 2001 in samenhang met het vervreemdingsmoment van art. 4.46 Wet IB 2001 daarvoor zorgen. ²⁴ Ook Blokland acht het juist dat, aangenomen dat het legaat niet is verworpen, de toerekening van de aandelen aan de legataris te laten aanvangen bij het openvallen van de nalatenschap. Hierdoor wordt ook de overgang naar de legataris toegerekend aan de erflater. ²⁵

5.1. Theoretisch kader

Binnen de aanmerkelijkbelangregeling is degene die is gerechtigd tot de vruchten uit de aandelen degene die de vruchten geniet in fiscale zin. Wie feitelijk de vruchten ontvangt, doet niet terzake. ²⁶ Indien echter het economische belang van de aandelen bij iemand anders ligt dan de juridisch gerechtigde, moet op deze hoofdregel naar mijn mening een uitzondering worden gemaakt. Zo zal in de situatie dat de juridisch gerechtigde een stroman is, niet de stroman, maar degene voor wie hij de aandelen houdt fiscaal de vruchten genieten. Verder is nog van belang dat de vruchten belast zijn op het moment dat ze worden genoten in de zin van art. 4.43 Wet IB 2001.

5.2. Praktische invulling

5.2.1. Inleiding

Zolang het legaat niet is afgegeven, zijn het de erfgenamen die vanuit de vennootschap bezien de gerechtigden zijn tot de aandelen en tot de vruchten uit die aandelen. Vanuit de erfgenamen gezien daarentegen, is het de legataris die is gerechtigd tot de vruchten. ²⁷ Wie geniet nu de vruchten in de zin van de Wet IB 2001 in deze situatie en op welk moment? Ten aanzien van deze vraag is met name de positie van de erfgenamen niet direct helder; worden zij belast in box 2 of in box 3? Ten aanzien van de legataris bestaat naar mijn mening echter weinig twijfel. Voor de duidelijkheid kies ik er daarom voor om eerst de positie van de legataris te behandelen (§ 5.2.2) en daarna die van de erfgenamen (§ 5.2.3), hoewel civielrechtelijk gezien de vruchten in eerste instantie in het vermogen van de erfgenamen terechtkomen.

5.2.2. Legataris belast in box 2

Op grond van de regels van het BW kan de legataris direct vanaf het moment van overlijden het legaat en de vruchten opeisen. Hij wordt dan ook aanmerkelijkbelanghouder en geniet de vruchten in box 2, ook als het legaat nog niet is afgegeven. Zie ook § 3.2.2. De vraag is of de legataris deze vruchten geniet op het moment dat de erfgenamen de vruchten doorbetalen of op het moment dat de erfgenamen de vruchten innen. Doorslaggevend is naar mijn mening het moment waarop de vruchten vorderbaar en inbaar zijn in de zin van art. 4:43, lid 1, onderdeel e, Wet IB 2001. Dit betekent dat de legataris de vruchten geniet zodra de erfgenamen de vruchten innen. Op dat moment kan de legataris de vruchten immers opeisen. ²⁸ In het geval de erflater in zijn testament een latere datum heeft gesteld aan de opeisbaarheid van de vruchten, geniet de legataris de vruchten op dat latere moment.

5.2.3. Erfgenamen: box 2 of box 3?

Ten aanzien van de erfgenamen ligt de situatie gecompliceerder. Er laten zich twee fiscale routes denken: de vruchten gaan bij de erfgenamen via box 2 of via box 3.

Route 1: erfgenamen belast in box 2

De erfgenamen zijn als aandeelhouders juridisch gerechtigd tot de vruchten. Op grond van de in § 5.1 gegeven hoofdregel genieten zij de vruchten. Hieruit zou afgeleid kunnen worden dat de erfgenamen tijdelijk een genotsrecht hebben op de aandelen. Op grond van art. 4.3 jo. art. 4.6 Wet IB 2001 zouden zij dan aanmerkelijkbelanghouder zijn. De vruchten zijn bij deze route bij de erfgenamen belast in box 2. Bij doorbetaling van de vruchten is sprake van negatieve inkomsten, omdat zij wettelijk verplicht zijn om de vruchten door te betalen. ²⁹ Per saldo zijn de vruchten één keer belast in box 2, mits de erfgenamen de vruchten doorbetalen.

Route 2: erfgenamen belast in box 3

Bij de tweede route behoren de vruchten fiscaal ook tot het vermogen van de erfgenamen, maar dan in box 3 en niet in box 2. Aan box 2 wordt niet toegekomen, omdat de gerechtigdheid van de erfgenamen vanwege de verplichting tot doorbetaling waardeloos is. Er is geen sprake van een genotsrecht in de zin van art. 4.3 Wet IB 2001, omdat materieel gezien de erfgenamen geen genot hebben. Er ontstaat immers tegelijkertijd een even grote verplichting tot het doorbetalen van de vruchten. ³⁰ Het begrip genotsrecht van art. 4.3 Wet IB 2001 is weliswaar ruimer dan de civielrechtelijke begrippen recht van vruchtgebruik of persoonlijk recht van vruchtgenot³¹, maar niet zo ruim dat deze ook situaties beslaat waarin feitelijk geen genot aanwezig is. Dit betekent dat de gerechtigdheid van de erfgenamen tot de aandelen en de daaruit vloeiende vruchten belast zijn in box 3. Bij de erfgenamen horen de aandelen en de geïnde vruchten dus tot hun box 3–vermogen. Tegenover deze bezittingen staan twee even grote verplichtingen, namelijk de verplichting om de aandelen te leveren en de verplichting om de vruchten door te betalen. ³² Per saldo leidt dit niet tot enige heffing bij de erfgenamen. ³³

Van de hiervoor genoemde twee routes is naar mijn mening route 2 de juiste. De rol van de erfgenamen moet er tussenuit worden gefilterd. De juridische gerechtigdheid van de erfgenamen tot de aandelen is voor de aanmerkelijkbelangregeling niet van belang. De erfgenamen worden geen aanmerkelijkbelanghouder in de zin van de aanmerkelijkbelangregeling. De erfgenamen zijn te vergelijken met de in § 5.1 genoemde stroman. De legataris is als verkrijger van de aandelen de gerechtigde tot de waardeontwikkeling en de vruchten van de aandelen. ³⁴ Het enige dat nog moet gebeuren, is de levering van de aandelen en die is in de aanmerkelijkbelangregeling van ondergeschikte betekenis.

5.2.3 Legataris eist de vruchten niet op

Resteert nog één complicatie en dat is de situatie waarin de legataris de geïnde vruchten niet binnen drie jaar opeist. Dit heeft tot gevolg dat de vordering van de legataris op de erfgenamen tot uitkering van de vruchten verjaart. Wat zijn hiervan de gevolgen voor de legataris en de erfgenamen?

Voor de legataris heeft deze verjaring naar mijn mening geen gevolgen. Hij is en blijft belast in box 2 op het moment dat de erfgenamen de vruchten innen. Het niet opeisen van de vruchten en de daaruit voorvloeiende verjaring leidt niet tot een negatieve inkomst bij de legataris als bedoeld in de arresten van de Hoge Raad van 20 januari 1988, BNB 1988/122 en van 17 maart 1993, BNB 1993/144. De vordering op de erfgenamen tot uitkering van de geïnde vruchten behoort tot het box 3–vermogen van de legataris. Het verjaren van deze vordering leidt ertoe dat de vordering uit het vermogen van de legataris wegvalt. Dit heeft alleen gevolgen voor zijn rendementsgrondslag.

Bij de erfgenamen heeft de verjaring in geval van route 1 tot gevolg dat ook bij hen de heffing definitief heeft plaatsgevonden in box 2. Zij hebben evenmin als de legataris een negatieve inkomst, omdat zij de geïnde vruchten niet doorbetalen. Hierdoor worden dezelfde vruchten bij twee verschillen subjecten belast. In geval van route 2 zou het standpunt ingenomen kunnen worden dat de erfgenamen achteraf gezien wel een tijdelijk genotsrecht op aanmerkelijkbelangaandelen hebben gehad. Dit zou betekenen dat de vruchten bij hen alsnog belast zijn in box 2. Dit standpunt is naar mijn mening onjuist. De erfgenamen hebben de vruchten geïnd op een moment dat zij geen aanmerkelijkbelanghouder waren. De geïnde vruchten behoren vervolgens tot hun box 3–vermogen. De verplichting om de vruchten door te betalen, behoort ook tot hun box 3–vermogen. De verjaring zorgt ervoor dat de erfgenamen van een verplichting in box 3 worden bevrijd. Dit heeft dus alleen gevolgen voor hun rendementsgrondslag. Aan box 2 wordt niet toegekomen. Ten tijde van het genieten van de vruchten bezaten de erfgenamen geen genotsrecht in de zin van art. 4.3 Wet IB 2001 en de latere verjaring kan daarin met terugwerkende kracht geen verandering brengen. Ik stel mij overigens zo voor dat het niet opeisen van de vruchten eerder uitzondering dan hoofdregel zal zijn. Dit zal zich bijvoorbeeld voor kunnen doen als de legataris zich ongewis is van het legaat of als de legataris ten titel van schenking de vruchten aan de erfgenamen wil laten. In beide gevallen zijn de gevolgen voor de inkomstenbelasting aan elkaar gelijk. In het laatste geval is bovendien schenkingsrecht verschuldigd.