NTFR 2003/350 - Aankoopkosten binnenlandse deelneming: terugwerkende kracht in het kwadraat

op 24 mei 2002 heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen over de fiscale behandeling van aankoopkosten van een binnenlandse deelneming. ¹ De uitkomst van dit arrest zint de wetgever niet en deze heeft inmiddels wetgeving met materieel terugwerkende kracht aangekondigd. Ik zou de wetgever en het parlement willen oproepen tot bezinning en tot het bewaken van een consistente opbouw van de deelnemingsvrijstelling.

Belanghebbende, X BV, verwerft in 1990 een deelneming in een Nederlandse vennootschap. In het kader van deze aankoop betaalt X BV f 4.589 aan beursbelasting en f 124.746 aan aankoopprovisie. De totale aankoopkosten ad f 129.335 worden door X BV in 1990 geactiveerd als 'kostprijs deelneming'. Dit is in overeenstemming met goed koopmansgebruik en is geheel overeenkomstig de bestaande jurisprudentie.

In het boekjaar 1993/1994 verkoopt X BV de deelneming waarbij het transactieresultaat op de aan– en verkoop van de deelneming onder de deelnemingsvrijstelling ex art. 13 Wet VPB 1969 valt. Belanghebbende is evenwel van mening dat bij de vervreemding van de deelneming, het bedrag van de aankoopkosten alsnog ten laste van het belastbare resultaat moet kunnen worden gebracht.

De Hoge Raad vestigt allereerst de aandacht op de strekking van de deelnemingsvrijstelling. Deze objectieve vrijstelling dient er toe te voorkomen dat ter zake van de door een dochtervennootschap (deelneming) gegenereerde winst tweemaal vennootschapsbelasting wordt geheven. Eerst bij de dochtervennootschap zelf over de door haar behaalde winst, en later nogmaals bij de moedervennootschap over de aan haar uitgekeerde winst. Dit laatste geldt eveneens in een situatie waarbij de door de dochtervennootschap opgepotte winst door de moedervennootschap in het kader van de verkoop van de aandelen in die dochtermaatschappij wordt gerealiseerd. De Hoge Raad wijst er uitdrukkelijk op dat de werking van de deelnemingsvrijstelling te vergelijken is met een belastingheffing als ware de dochtervennootschap met de moedervennootschap geconsolideerd.

Vanuit deze gedachtegang is het te begrijpen dat eigenstandige kosten van de moedervennootschap die zij in het kader van de deelneming maakt (waarbij gedacht kan worden aan de aan– en verkoopkosten van een deelneming) bij haar aftrekbaar moeten zijn. Verkoopkosten zijn aftrekbaar in het jaar waarin de deelneming wordt vervreemd. Bij aankoopkosten daarentegen ligt dit problematischer. Nog op 8 juli 1996² heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de aankoopkosten van een deelneming niet aftrekbaar zijn en onderdeel vormen van de kostprijs van de deelneming. Dit volgt uit het algemene uitgangspunt van goed koopmansgebruik waarbij aankoopkosten van een activum tot de kostprijs van het activum moeten worden gerekend en daarmee op dat moment niet ten laste van het resultaat kunnen worden gebracht.

Men zie goed: hier lopen twee problemen door elkaar, te weten de afbakening van de deelnemingsvrijstelling (dat is een totaalwinstprobleem) en de vraag of aankoopkosten van een deelneming direct bij aankoop ten laste van het resultaat mogen worden gebracht (dit is een jaarwinstvraag). Met het arrest uit 1996 heeft de Hoge Raad alleen antwoord gegeven op de jaarwinstvraag (geen aftrek bij aankoop). Er is wel betoogd dat dit de mogelijkheid onverlet laat om de aankoopkosten deelneming op het moment van verkoop in aftrek te brengen (in het kader van de totaalwinst).

Aankoopprijs deelneming\t\t\t1000

Aankoopkosten deelneming\t\t20

Verkoopopbrengst deelneming\t\t1500

Verkoopkosten deelneming\t10

De deelnemingsvrijstelling wordt op basis van de jurisprudentie uit het verleden toegepast over de verkoopopbrengst deelneming minus de boekwaarde/kostprijs van de deelneming. Ten aanzien van de verkoopkosten had de Hoge Raad al eerder beslist dat deze afzonderlijk ten laste van het resultaat kunnen worden gebracht. ³ Resultaat op de transactie derhalve 1500 minus 1020 is 480 waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Het wordt algebraïsch in het kader van een vermogensvergelijking nu overigens moeilijk om naast een vrijgestelde winst van 480 nog een aftrekbaar verlies van 20 te creëren. In een situatie waarin de gerealiseerde boekwinst onbelast is (of het gerealiseerde boekverlies niet aftrekbaar is) leidt dit er toe dat de aankoopkosten deelneming feitelijk niet in aanmerking worden genomen.

Inmiddels zijn er sinds 1996 zes jaar verstreken en heeft de kamer van de Hoge Raad die het onderhavige arrest heeft gewezen een volledig andere samenstelling. Het was in de ogen van ons hoogste rechtscollege kennelijk tijd voor een herbezinning op dit aspect van het Nederlandse deelnemingsregime.

De Hoge Raad stelt uitdrukkelijk dat hij terugkomt op zijn arresten van 8 juli 1996⁴ en oordeelt dat, gezien de ratio van de deelnemingsvrijstelling en de bijzondere aard van het bedrijfsmiddel deelneming, goed koopmansgebruik toelaat kosten ter zake van de aankoop van een deelneming op gelijke wijze als de kosten ter zake van de verkoop van een deelneming ten laste te brengen in het jaar waarin zij zijn gemaakt. Ook A–G Groeneveld had in vrijwel gelijke zin geconcludeerd door te overwegen dat het recht op aftrek in dit geval vóór de toepassing van de regels van goed koopmansgebruik gaat.

Opmerkelijk genoeg merkt de Hoge Raad verder nog op: 'In gevallen waarin in het verleden kosten ter zake van de aankoop van een deelneming als onderdeel van de kostprijs zijn geactiveerd, zullen die kosten alsnog in aanmerking kunnen worden genomen.' Hiermee creëert hij materieel terugwerkende kracht hetgeen echter vanuit de totaalwinstgedachte zeer wel verklaarbaar is. Wel verzuimt de Hoge Raad aan te geven wanneer de aankoopkosten in aanmerking kunnen worden genomen. In het laatste nog openstaande jaar? Of in het jaar van verkoop van de deelneming?