NTFR 2003/506 - Hoge Raad vliegt uit de bocht in het vogelarrest

op 22 november 2002 heeft de Hoge Raad een belangwekkend arrest gewezen over de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op (call– en put)opties op aandelen, het zgn. falconarrest. ¹ De casus van het arrest was vrij ingewikkeld, maar is voor de rechtsoordelen van de Hoge Raad niet wezenlijk. Vandaar dat ik ter tijd– en ruimtebesparing beschrijving van de casus achterwege laat. Kort gezegd, oordeelde de Hoge Raad in dit arrest dat op het voordeel uit hoofde van het optierecht de deelnemingsvrijstelling van toepassing is als de aandelen in geval van uitoefening van de optie kwalificeren als een deelneming. Deze verstrekkende beslissing van de Hoge Raad doet de vraag rijzen of de Hoge Raad met dit oordeel niet uit de bocht is gevlogen. Bezien wij daartoe eerst kort een stukje geschiedenis.

Tot het falconarrest was de stand van zaken als volgt. In zijn arrest van 16 oktober 1985, nr. 23.033, BNB 1986/118 had de Hoge Raad geoordeeld in een situatie waarin de juridische en de economische eigendom van de aandelen was gesplitst over twee personen dat onder het begrip "aandeelhouder" niet alleen de eigenaar van de aandelen diende te worden begrepen, maar ook degene die tot de eigenaar van de aandelen in een zodanige rechtsverhouding staat dat het gehele belang bij de aandelen hem en niet de eigenaar toekomt. De Hoge Raad grondde dit oordeel op de strekking van de deelnemingsvrijstelling, te weten het ne–bis–in–idembeginsel. Verschil met de optiehouder is dat de optiehouder weliswaar een belang heeft bij de aandelen in de vennootschap, doch niet het gehele belang, zoals de Hoge Raad in dit arrest eiste. Begrijpelijk was dan ook het oordeel van de Hoge Raad in zijn arrest van 6 maart 1996, nr. 30.093, BNB 1996/365 inzake putwarrants, waarin hij besliste dat waardeveranderingen van putwarrants niet onder de deelnemingsvrijstelling viel. De waarde van de uit de putwarrants voortvloeiende verplichting – het betrof in casu de schrijver van de putwarrants – hing namelijk niet af van de waarde van de deelneming ten tijde van de vervreemding, doch van het toekomstige waardeverloop van de verkochte aandelen. In dit arrest kiest de Hoge Raad de lijn, zoals hij die ook in zijn earn–outjurisprudentie heeft gekozen² en recent nog in zijn balansgarantie–arrest van 12 juli 2002, nr. 37.136, BNB 2003/61 dat voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling een onderscheid moet worden gemaakt tussen hetgeen op het tijdstip van de vervreemding betrekking heeft op de deelneming zelf, beoordeeld naar de feiten en omstandigheden op dat tijdstip, en hetgeen betrekking heeft op ontwikkelingen van de deelneming na dat tijdstip. Waardeontwikkelingen van de deelneming tot het vervreemdingstijdstip vallen onder de deelnemingsvrijstelling, waardeontwikkelingen na het vervreemdingstijdstip niet meer. ³ Gelet op deze jurisprudentie van de Hoge Raad zou derhalve de conclusie moeten zijn dat waardeontwikkelingen van (call– en put)opties niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen, omdat (1) niet het gehele economische belang bij de aandelen bij de optiehouder is komen te liggen en (2) waardeontwikkelingen van de opties betrekking hebben op de periode na de vervreemding van de deelneming resp. het schrijven van de opties.

Het jaar 2001 leek echter een kentering te brengen in de jurisprudentie van de Hoge Raad. Op 21 februari van dat jaar wees de Hoge Raad een tweetal arresten onder de nrs. 35.074 en 35.639, BNB 2001/160–161, beide met betrekking tot werknemersopties. Heel fundamenteel oordeelde de Hoge Raad als volgt: "De houder van een optierecht op aandelen in de vennootschap die het optierecht heeft verleend (…) staat tot die vennootschap of dat lichaam in een rechtsbetrekking die zodanig overeenkomt met die van aandeelhouder dat alle transacties tussen hem en die vennootschap of dat lichaam op gelijke voet als geldt voor de aandeelhouder buiten de winstsfeer worden afgewikkeld." Derhalve kon de optieverlener de waardeontwikkeling van het optierecht niet in mindering brengen op de winst. Op colleges leg ik deze arresten aldus uit dat de Hoge Raad de optiehouder kennelijk als een pseudo–aandeelhouder ziet en in deze lijn is de beslissing van de Hoge Raad een logische. Van deze werknemersoptiearresten is het dan nog maar een kleine stap naar het falconarrest dat wij aanstonds bezien.

In dit arrest zet de Hoge Raad de in de hierboven genoemde werknemersarresten uitgezette lijn voort. Want als men een optiehouder ziet als een pseudo–aandeelhouder, dan hoort daar onlosmakelijk toepassing van de deelnemingsvrijstelling bij (mits uiteraard aan de voorwaarden voor toepassing van deze vrijstelling is voldaan). Dat de Hoge Raad de deelnemingsvrijstelling van toepassing acht, grondt hij wederom op het ne–bis–in–idembeginsel dat aan de deelnemingsvrijstelling ten grondslag ligt: "Indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, zoals in casu door het schrijven van een optie op dat aandeel, strookt het met die strekking bij beide belanghebbenden bij dat aandeel de deelnemingsvrijsteling toe te passen, zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor– en nadelen van dat aandeel (…)." Vervolgens werkt de Hoge Raad de toepassing van de deelnemingsvrijstelling voor de verschillende te onderscheiden posities – de aandeelhouder van de deelneming, de schrijver resp. houder van de calloptie en de schrijver resp. houder van de putoptie – nader uit. Zelfs werkt de Hoge Raad de situatie uit waarin de optie uiteindelijk niet wordt uitgeoefend dan wel wordt vervreemd. De Hoge Raad geeft met zo'n uitgebreid gemotiveerd arrest duidelijk inzicht in zijn gedachtegang (hoewel er ook wel weer vragen zijn blijven liggen, zie hierna). Deed hij het altijd maar zo. ⁴ Het is alleen jammer dat de Hoge Raad geen inzicht geeft in de relatie met het certificatenarrest van 16 oktober 1985, nr. 23.033, BNB 1986/118, hetgeen de vraag doet rijzen of dit arrest nog onaangetast overeind staat, nu voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling kennelijk ook een gedeeltelijk economisch belang bij de aandelen volstaat. ⁵ De Hoge Raad verwijst gelukkig wel uitdrukkelijk naar het putwarrantarrest van 6 maart 1996, nr. 30.093, BNB 1993/365, maar deze verwijzing blijft wat cryptisch. De Hoge Raad zegt namelijk: "Anders dan uit het arrest van de Hoge Raad van 6 maart 1996, nr. 30 093, BNB 1996/365, zou kunnen worden afgeleid (…)", hetgeen de vraag doet rijzen of dit arrest zijn gelding heeft behouden of niet. Denkt men namelijk consequent door op de door de Hoge Raad in het falconarrest uiteengezette lijn, dan kan men tot geen andere conclusie komen, dan dat het putwarrantarrest door het falconarrest is achterhaald. Als dit zo is, dan had de Hoge Raad er mijns inziens verstandig aan gedaan duidelijk te schrijven dat hij 'om' is gegaan. Met de nu gekozen formulering blijft in het ongewisse of het putwarrantarrest zijn betekenis heeft behouden of niet.

Nu is het niet zo dat iedere optiehouder voor zijn optievoordeel de deelnemingsvrijstelling kan inroepen. Voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling geldt immers een groot aantal voorwaarden, zoals het kwantitatieve vereiste van ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal van de vennootschap (behoudens de oneigenlijke deelneming), de non–voorraadeis, de onderworpenheidseis en de niet–ter–beleggingseis (inclusief actieve financieringsmaatschappijtoets en art. 13g Wet VPB 1969). De vraag rijst dus hoe deze voorwaarden moeten worden toegepast in geval van opties op aandelen. ⁶ Deze vraag lost de Hoge Raad in onderhavig arrest gelukkig eenvoudig op. Bepalend is namelijk of de aandelen in de vennootschap een deelneming (zouden) vormen, als de opties worden uitgeoefend. Is dit het geval, dan geniet de optiehouder voor het optievoordeel de deelnemingsvrijstelling. Is dit niet het geval, bijvoorbeeld omdat het een optie betreft op een in de Europese Unie gevestigde vennootschap die op haar beurt 100% van de aandelen houdt in een buiten de Europese Unie gevestigde beleggingsmaatschappij, ⁷ dan is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing. Op deze wijze heeft de Hoge Raad dus automatisch alle voorwaarden voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling geïncorporeerd voor de optiehouder.

Hoewel de lijn die de Hoge Raad in onderhavig arrest heeft uitgezet, op het eerste gezicht helder lijkt, rijzen er toch nog aanvullende vragen naar aanleiding van dit arrest. R.J. de Vries noemde er reeds zes in zijn annotatie onder dit arrest in BNB 2003/34 en ik wil daar nog de volgende vragen aan toevoegen:

1. Speelt bij de toepassing van de deelnemingsvrijstelling nog een rol of de belastingplichtige reeds een deelneming heeft in de vennootschap, op wier aandelen de opties betrekking hebben? Stel de belastingplichtige heeft een deelneming van bijvoorbeeld 20% in de vennootschap en daarnaast opties om nog eens 4% van de aandelen in de vennootschap te verwerven. Separaat beoordeeld, kwalificeert de optie niet als een deelneming, omdat de drempel van 5% van het nominaal gestorte kapitaal niet wordt gehaald (en stel dat er ook geen sprake is van een oneigenlijke deelneming). Tezamen met het aandelenpakket van 20% in de deelneming kwalificeert de optie echter wel. Mag men nu zeggen dat de optie als het ware wordt meegesleept in het deelnemingsregime, net zoals dat ook in het aanmerkelijkbelangregime het geval is en in het deelnemingsregime voor de winstbewijzen? ⁸ Of moet men zeggen dat de optie op 4% van de aandelen separaat niet kwalificeert als een (oneigenlijke) deelneming en dus niet valt onder de deelnemingsvrijstelling?

2. Kunnen aandelen in een vennootschap en opties op aandelen in dezelfde vennootschap bij elkaar worden opgeteld? Stel een belastingplichtige heeft 3% van het nominaal gestorte aandelenkapitaal in de vennootschap en opties om nog eens 3% van het nominaal gestorte aandelenkapitaal te verwerven. Is nu op zowel de aandelen als de opties de deelnemingsvrijstelling van toepassing, nu beide vermogensbestanddelen gezamenlijk kwalificeren voor het 5%–criterium of moeten beide vermogensbestanddelen separaat worden gezien en geldt voor geen van beide vermogensbestanddelen de deelnemingsvrijstelling?

3. Geldt de beslissing van de Hoge Raad ook voor de toepassing van de afwaarderingsverliesregeling van art. 13ca Wet VPB 1969 en de liquidatieverliesregeling van art. 13d Wet VPB 1969? Op het eerste gezicht lijkt bevestigende beantwoording van deze vraag voor de hand te liggen, maar bedacht moet worden dat er dan wel over de aandeelhouder en optiehouder gezamenlijk genomen een groter afwaarderings– resp. liquidatieverlies in aanmerking kan worden genomen, dan wanneer er geen opties op de aandelen in de deelneming waren geschreven. Dit vloeit voort uit het feit dat de optiepremie bij de schrijver van de calloptie weliswaar onbelast blijft door de werking van de deelnemingsvrijstelling (zie hiervoor), maar niet in mindering behoeft te worden gebracht op het voor de deelneming opgeofferde bedrag. ⁹ Het schrijven van een calloptie laat het opgeofferde bedrag voor de aandeelhouder in de deelneming dus ongewijzigd, terwijl de optiehouder een (pseudo–)'deelneming' heeft met een opgeofferd bedrag ter grootte van de optiepremie.

Ondanks het feit dat ik de beslissing waartoe de Hoge Raad in onderhavig arrest komt, kan billijken – met name de uitwerking van de positie van de aandeelhouder van de deelneming en de calloptiehouder in rechtsoverweging 3.3.2. acht ik zeer overtuigend – heb ik toch één fundamenteel probleem met dit arrest. Hierover gaat het laatste onderdeel.

In het nog niet zo lang achter ons liggende verleden is de Hoge Raad regelmatig verweten zich op het wetgeverspad te begeven. Men denke bijvoorbeeld aan de onder de oude aanmerkelijkbelangregeling op basis van fraus legis gewezen holding– en kasgeldjurisprudentie. Jurisprudentie, gewezen onder de vlag van fraus legis, lokt al snel zo'n reactie uit. Nadeel van beslissingen, gegrond op fraus legis, is namelijk dat de Hoge Raad eigener beweging doel en strekking van een wet vaststelt, ook in situaties waarin nog niet zo duidelijk is wat doel en strekking van de wet in die concrete situatie is. De holding– en kasgeldjurisprudentie was hiervan een goed voorbeeld, want evengoed kon worden verdedigd dat het juist de bedoeling van de wetgever was om de verkoop van aanmerkelijkbelangaandelen slechts met 20% aanmerkelijkbelangheffing te belasten en niet met het voor dividenduitdelingen geldende tarief van destijds maximaal 60%.¹⁰ En als de wetgever dat ook had willen laten gelden voor verkooptransacties in het kader van een holding– of kasgeldconstructie, dan had de wetgever dat maar moeten aangeven en niet de rechter. Dergelijke op fraus legis gestoelde jurisprudentie heeft namelijk als groot nadeel dat de wet extensief wordt uitgelegd buiten haar (somtijds zelfs duidelijke) bewoordingen, hetgeen afbreuk doet aan de kenbaarheid van de wet en daarmee aan de rechtszekerheid. En men mag toch afgaan op de (duidelijke) bewoordingen van de wet, zou ik retorisch willen opmerken. Voorts heeft de ervaring met dergelijke arresten uitgewezen dat dergelijke jurisprudentie vaak meer vragen oproept dan het beantwoordt. Naar mijn mening zou het de rechtszekerheid dus ten goede komen als de Hoge Raad een kwestie wat vaker zou terugverwijzen naar het gremium waar die in eerste instantie thuishoort, namelijk het democratisch gekozen parlement. Het is aan de Tweede en Eerste Kamer om in samenspraak met het kabinet doel en strekking van een wettelijke regeling vast te stellen. Hierop is de hele idee van de scheiding van machten gebaseerd.

Zo ook in het onderhavige falconarrest, hoewel dit arrest niet is gebaseerd op fraus legis maar op de strekking van de deelnemingsvrijstelling. De Hoge Raad komt in dit arrest maar mijn mening los van de achtergrond van de deelnemingsvrijstelling als hij ook een optiehouder laat delen in de deelnemingsvrijstelling. Een optiehouder is nu eenmaal geen aandeelhouder. Zo ontvangt hij bijvoorbeeld geen dividenden en wordt hij pas aandeelhouder als hij de optie uitoefent. Oefent hij de optie niet uit, dan wordt hij nooit aandeelhouder. Dat de strekking van de deelnemingsvrijstelling het ne–bis–in–idembeginsel is, zal niemand (willen) ontkennen, maar dat deze strekking dan met zich brengt dat de deelnemingsvrijstelling ook van toepassing is op voordeel uit opties, acht ik niet zonder meer inzichtelijk. En wat men ook vindt van het eindoordeel van het arrest – zoals gezegd, met name rechtsoverweging 3.3.2 acht ik concludent – ik zie zonder nadere uitleg niet in dat het ne–bis–in–idembeginsel tot deze conclusie zou moeten leiden. De consequentie is immers nogal verstrekkend, omdat er nu dus twee personen zijn die beiden een (zij het gedeeltelijk) belang hebben bij dezelfde aandelen en die nu dus beiden de deelnemingsvrijstelling deelachtig worden voor de waardeontwikkelingen van dit (gedeeltelijke) belang. Of de wetgever dit destijds ook voor ogen heeft gestaan toen hij de strekking van de deelnemingsvrijstelling formuleerde, waag ik voorzichtig te betwijfelen. Dit betekent dat de Hoge Raad in deze kwestie naar mijn mening de formele lijn had moeten kiezen en opties op aandelen niet onder het regime van de deelnemingsvrijstelling had moeten brengen, doch deze keuze had moeten overlaten aan de wetgever. Waarmee ik overigens niet zeg dat de wetgever tot een andere keuze zou komen. ¹¹ In het verleden heeft de Hoge Raad dit ook wel eens gedaan, al dan niet onder gunning aan de wetgever van een redelijke termijn om tot wetgeving te geraken. ¹² Reageert de wetgever binnen deze redelijke termijn op adequate wijze, dan is er voor de Hoge Raad geen taak meer weg gelegd. ¹³

Ik meen dus dat de Hoge Raad zich in het falconarrest terughoudend had moeten opstellen en het oordeel had moeten overlaten aan de wetgever. De wetgever is immers bij uitstek in staat om vanuit bepaalde achterliggende uitgangspunten – in casu zal dat de strekking van de deelnemingsvrijstelling zijn – een sluitend systeem tot stand te brengen. De rechter is daarvoor per definitie ongeschikt vanwege de concrete casus waarover hij heeft te oordelen. Vragen die rijzen, maar buiten de desbetreffende concrete casus liggen, kan hij dan ook niet beantwoorden. Daarvoor is dan eerst weer nieuwe jurisprudentie nodig en ook dat komt de rechtszekerheid niet ten goede.