NTFR 2003/572 - Van vreemd vermogen naar eigen vermogen en omgekeerd in de VPB

de wetgever heeft de afgelopen vijftien jaren nadrukkelijk geopereerd op het snijvlak van eigen en vreemd vermogen in de VPB. De omzetting van vreemd in eigen vermogen was één van de kernpunten van de herziening van het regime van de deelnemingsvrijstelling in 1990. ¹ De omzetting van eigen in vreemd vermogen was het onderwerp van een voorstel dat leidde tot de invoering van wettelijke regels tegen winstdrainage per 24 december 1996. ² Voorafgaand aan de invoering van de hiervoor genoemde wetgeving poogde de belastingdienst de hem niet welgevallige gevolgen van de omzetting van vreemd in eigen vermogen of omgekeerd te bestrijden voor de rechter. Toen hij in de ogen van het Ministerie van Financiën niet voldoende succesvol bleek, volgden de wettelijke stappen³.

Wat betreft de omzetting van vreemd in eigen vermogen concentreerde de aanpak van de wetgever zich aanvankelijk op de crediteur die zijn afgewaardeerde vordering op een debiteur – die voor hem of een met hem verbonden lichaam een deelneming vormde – omzette (art. 13b, Wet VPB 1969 (oud)). Na het verschijnen van het rapport 'Belastingen bedrijfsleven 21e eeuw'⁴ werd door invoering van de Wet ondernemerspakket 2001 niet langer (bij voorkeur) de crediteur⁵, maar (in hoofdzaak⁶) de debiteur aangesproken als vreemd vermogen werd omgezet in eigen vermogen (art. 12, Wet VPB 1969). De band met de deelnemingsvrijstelling werd daarbij verbroken. Wat betreft de omzetting van eigen in vreemd vermogen richtte en richt de aanpak in art. 10a, lid 1, Wet VPB 1969 zich op de debiteur van de lening die voorheen bij deze als eigen vermogen functioneerde.

Het voorgaande heeft door de introductie van wetgeving op het terrein van hybride leningen nog een extra dimensie gekregen. Met de invoering van art. 10, lid 1, ond. d, Wet VPB 1969⁷ en de daarbij behorende bepalingen in dit artikel verlegde de wetgever feitelijk de grens tussen eigen en vreemd vermogen. Deze rukte op ten koste van het vreemde vermogen. Hoewel de wetgever nooit met zoveel woorden heeft verklaard dat hybride leningen eigen vermogen zijn, ondergaat de hybride lening bij de debiteur en soms ook bij de crediteur een behandeling die overeenkomt met die van eigen vermogen in de zuivere zin van het woord. Dit laatste leidt ertoe dat de omzetting van een 'gewone' lening in een hybride lening of omgekeerd ook kan worden getroffen door art. 12, Wet VPB 1969 respectievelijk art. 10a, Wet VPB 1969.

De invoering van de hiervoor vermelde regels heeft aanleiding gegeven tot betrekkelijk ingewikkelde wetgeving. Wellicht mede daardoor is – wat mij betreft – een aantal vraagpunten ontstaan. Enkele daarvan zullen hierna worden besproken. Daarbij wordt eerst aandacht besteed aan vragen rond de omzetting van vreemd vermogen in eigen vermogen, respectievelijk een hybride lening. Daarna komt de omgekeerde situatie aan de orde.

Zoals aangegeven, ondervindt anno 2003 in hoofdzaak de debiteur de gevolgen van een omzetting van vreemd in eigen vermogen. Art. 12, Wet VPB 1969 is van toepassing bij een omzetting van een schuld waarvan de boekwaarde meer bedraagt dan de waarde in het economisch verkeer van de vordering uit hoofde van die schuld. De debiteur dient in dat geval het verschil tussen beide bedragen tot zijn winst te rekenen. Evenals art. 13b, Wet VPB 1969 (oud) ziet art. 12, Wet VPB 1969 daarmee voornamelijk op dubieuze vorderingen. Achtereenvolgens kunnen de volgende vraagpunten worden gemeld.

Wat wordt bedoeld met de waarde in het economisch verkeer in art. 12, Wet VPB 1969?

Medebepalend voor het voordeel dat bij de omzetting wordt genoten, is, zoals vermeld de waarde in het economisch verkeer van de vordering. Deze waarde kan volgens Cornelisse en Bosch⁸ niet (steeds) 'simpelweg' worden vastgesteld op de waarde van de bezittingen rekening houdend met de overige al bestaande schulden van de debiteur. Omdat door de omzetting van de schuld winst ontstaat, leidt omzetting tot het verschuldigd worden van VPB, tenzij er voldoende te verrekenen verliezen aanwezig zijn. Volgens Cornelisse en Bosch zal deze VPB–schuld vanwege haar preferente karakter de waarde in het economisch verkeer van de omgezette vordering nadelig beïnvloeden. Er ontstaat vervolgens het effect dat een verdere waardedaling van de vordering weer leidt tot een hogere winst in de zin van art. 12, Wet VPB 1969. Hetgeen opnieuw weer leidt tot het extra verschuldigd worden van VPB. enz. Deze zichzelf herhalende effecten maken de waardebepaling, aldus Cornelisse en Bosch, weinig elegant.

De vraag rijst uiteraard of Cornelisse en Bosch gelijk hebben. Naar ik meen, kan hieraan worden getwijfeld. De waarde in het economisch verkeer van de vordering zal immers het bedrag zijn waarvoor de vordering (voor omzetting) door de crediteur kan worden overgedragen aan een derde. Indien deze derde geen omzettingsplannen heeft, kan daar, mijns inziens, ook geen waardedrukkend effect vanuit gaan. Een ander argument tegen de opvatting van Cornelisse en Bosch is, mijns inziens, dat tijdens de parlementaire behandeling⁹ het voorstel is verlaten om het op de voet van art. 12, Wet VPB 1969 te belasten voordeel vast te stellen op het verschil tussen de boekwaarde van de schuld en de uitgereikte aandelen. Handhaving van dit voorstel had inderdaad betekend dat rekening had moeten worden gehouden met de eventueel als gevolg van de omzetting verschuldigde belasting. Nu juist van dit voorstel is afgezien en is aangesloten bij de waarde in het economisch verkeer van de vordering, behoren de gevolgen van de omzetting niet te worden meegenomen. De woorden 'op het tijdstip van de omzetting' in art. 12, lid 1, Wet VPB 1969 brengen wat mij betreft in het voorgaande geen verandering.

Ter relativering overigens nog het volgende. In een brief van 11 december 2002 over het Nederlands fiscaal vestigingsklimaat¹⁰ heeft de staatssecretaris aangekondigd op zeer korte termijn te zullen komen met een wetsvoorstel dat omzettingswinst in de zin van art. 12, Wet VPB 1969 vrijstelt voorzover de omzettingswinst meer bedraagt dan de nog te verrekenen verliezen van de debiteur. Invoering van de bedoelde vrijstelling zal de discussie over het hier aangeroerde vraagpunt beëindigen. Zolang dit echter nog niet is gebeurd – het wetsvoorstel dat door de staatssecretaris is aangekondigd is nog niet verschenen – blijft het echter bestaan.

Wat zijn de gevolgen van een gedeeltelijke omzetting van een schuld die niet volledig

onvolwaardig is?

Uit de tekst van art. 12, lid 1, Wet VPB 1969 valt niet ondubbelzinnig af te leiden of deze bepaling ook op de gedeeltelijke omzetting van een schuld ziet. Aangenomen mag evenwel worden dat dit wel de bedoeling is van de wetgever. Zou dit anders zijn, dan zou aan de werking van art. 12, Wet VPB 1969 gemakkelijk kunnen worden ontkomen door schulden nooit volledig in eigen vermogen van de debiteur om te zetten. Het is niet waarschijnlijk dat dit strookt met de opvatting van de wetgever of – wat bij onopgehelderde geschilpunten als hier aan de orde belangrijker is – de opvatting van de rechter.

Aan een gedeeltelijke omzetting kunnen wel problemen zijn verbonden. Deze doen zich voor indien een schuld niet volledig onvolwaardig is. Dit kan aan de hand van een voorbeeld worden verduidelijkt. Stel BV A bezit alle aandelen BV B en heeft tevens een vordering op deze BV met een nominale waarde van € 1.000.000. Neem voorts aan dat door verliezen de waarde in het economisch verkeer van de vordering op enig moment € 200.000 bedraagt. Veronderstel tenslotte dat BV A en BV B op dat moment 80% van de vordering omzetten in aandelen, terwijl de rest van de vordering blijft voortbestaan. De vraag die naar aanleiding hiervan rijst, is hoe art. 12, Wet VPB 1969 moet worden toegepast? Dient het voordeel dat op de voet van art. 12, Wet VPB 1969 wordt belast, te worden gesteld op een evenredig deel, in casu 80%, van het totale verschil tussen € 1.000.000 en € 200.000, dat is € 640.000, of op € 800.000?

De eerste oplossing die onder meer door De Vries en De Vries¹¹ wordt gegeven, sluit aan bij een toepassing naar evenredigheid van de tekst van art. 12, Wet VPB 1969. De tweede oplossing past, mijns inziens, evenwel beter bij de bedoeling van de wetgever, omdat na de omzetting de waarde van het restant van de vordering op grond van de preferentie die crediteuren hebben boven aandeelhouders, zal aanwassen tot € 200.000. Wordt gekozen voor de eerste oplossing, dan treedt bovendien nog een bijzonder effect op indien dit resterende deel van de vordering op een later tijdstip wordt omgezet. Als wordt verondersteld dat de financiële situatie van de debiteur, BV B, niet is veranderd, dan kan deze BV, mijns inziens, op grond van de hiervoor vermelde preferentie van crediteuren bij de latere omzetting volhouden dat de boekwaarde van de omgezette schuld overeenkomt met de waarde in het economisch verkeer van de restantvordering. Er valt dan op de voet van art. 12, Wet VPB 1969 niets te belasten. Gecombineerd met het bedrag dat op grond van de eerste oplossing bij de eerste omzetting is belast, is dan sprake van een onevenwichtigheid.

Het hier aan de orde gestelde vraagpunt blijft overigens van belang nadat in art. 12, Wet VPB 1969 een vrijstelling zal zijn opgenomen voor het deel van de omzettingswinst dat het bedrag van de nog te verrekenen verliezen overtreft. Immers, naarmate de omzettingswinst lager wordt vastgesteld, blijven er meer verliezen over om in de toekomst te worden verrekend.

Wat zijn de gevolgen van het aflossen van een niet–volwaardige schuld van een dochtermaatschappij in een fiscale eenheid door de uitgifte van aandelen door de met haar gevoegde moedermaatschappij?

De vraag rijst hoe art. 12, Wet VPB 1969 moet worden toegepast indien een schuld aan een derde van een in een fiscale eenheid opgenomen dochter wordt afgelost met aandelen van de moedermaatschappij van de fiscale eenheid. Omdat alle bezittingen en schulden van de fiscale eenheid de moeder worden toegerekend, moet, zo kan worden verdedigd, art. 12, Wet VPB 1969 ook in deze constellatie worden toegepast. Voor de VPB wordt immers een schuld van de moeder in aandelen van de moeder omgezet. Uiteraard geldt ook hier dat art. 12, Wet VPB 1969 alleen aan de orde is indien de waarde in het economisch verkeer van de met de schuld corresponderende vordering lager is dan de boekwaarde van de schuld.

Zou in het voorgaande een juiste conclusie zijn getrokken, dan lijkt de voorgenomen aanpassing van art. 12, Wet VPB 1969 – de invoering van een vrijstelling voorzover de omzettingswinst het bedrag van de nog te verrekenen verliezen overtreft – extra aantrekkelijk te worden voor de fiscale eenheid. Immers, als er binnen de fiscale eenheid geen verliezen meer aanwezig zijn, hetgeen zeer wel mogelijk is indien de verliezen van de debiteur binnen de fiscale eenheid zijn verrekend met de winsten van de andere maatschappijen van de fiscale eenheid, dan leidt toepassing van art. 12, Wet VPB 1969 niet tot belastingheffing¹².

Overigens valt voor de hiervoor beschreven casus ook te verdedigen dat art. 12, Wet VPB 1969 toepassing mist. In art. 12, lid 1, Wet VPB 1969 wordt wat betreft de belastingplichtige die de omzettingswinst moet nemen, verwezen naar de debiteur die aandelen enz. uitgeeft om zijn schuld te voldoen. In civieljuridische zin is dit de dochtermaatschappij van de hiervoor aangehaalde fiscale eenheid. Met andere woorden: als de moeder met eigen aandelen betaalt voor de schuld van een gevoegde dochter, is geen sprake van aandelen in de civieljuridische debiteur. Het gevolg van het buiten toepassing laten van art. 12, Wet VPB 1969 is overigens dat bij de fiscale eenheid door het wegvallen van de schuld een vermogenssprong ontstaat die leidt tot het constateren van winst. ¹³ Voor deze winst kan geen beroep worden gedaan op een vrijstelling, tenzij de overname van de vorderingen op de gevoegde dochter door de moeder als een vorm van prijsgeven zou moeten worden aangemerkt (vergelijk in dit verband Hof Amsterdam 31 oktober 1986, nr. 4734/85, BNB 1987/337).

Wat zijn de gevolgen van de omzetting van een gewone lening in een hybride lening?

Uit de beschrijving van art. 12, lid 1, Wet VPB 1969 mag worden afgeleid dat deze bepaling uitsluitend ziet op de inbreng van formeel kapitaal door middel van omzetting. Daarom is in art. 12, lid 3, Wet VPB 1969 een regeling gegeven voor de omzettingsfiguur die leidt tot het ontstaan van vermogen dat voor de debiteur feitelijk eenzelfde functie vervult als formeel kapitaal maar niet (bij uitgifte) op aandelen wordt gestort.

Voor de toepassing van art. 12, lid 3, Wet VPB 1969 rijst uiteraard de vraag wanneer zich een dergelijke omzetting voordoet. Een allesomvattende regel valt daarvoor niet te geven. Een geval dat volgens de staatssecretaris¹⁴ zeker onder de werking van art. 12, lid 3, Wet VPB 1969 valt, is de omzetting van een gewone lening in een hybride lening (in de zin van art. 10, lid 1, ond. d, Wet VPB 1969). Omzetting van een gewone lening in een hybride lening vindt (in het algemeen) plaats zodra de voorwaarden waaronder een gewone lening is aangegaan zo worden aangepast dat de lening gaat voldoen aan de omschrijving van een hybride lening in art. 10, Wet VPB 1969.

In dit verband kan dan de vraag worden gesteld of iedere lening die gaat voldoen aan de voorwaarden van art. 10, Wet VPB 1969 ook inderdaad valt binnen het bereik van art. 12, lid 3, Wet VPB 1969. Naar ik meen, komt de staatssecretaris wel erg snel tot deze conclusie. Het spreekt wat mij betreft niet vanzelf dat leningen met een beperkte looptijd die onder de werking van art. 10, lid 1, ond. d, Wet VPB 1969 gaan vallen ook als omgezet in de zin van art. 12, lid 3, Wet VPB. 1969 moeten worden beschouwd. Het gaat in laatstgenoemde bepaling immers om geldleningen die in feite de rol gaan vervullen van permanent aanwezig eigen vermogen. Van een hybride lening met een beperkte looptijd kan dit niet zonder meer worden gezegd. Daarbij komt ook dat de tekstuele gelijkenis tussen art. 10, lid 1, ond. d, Wet VPB 1969 en art. 12, lid 3, Wet VPB 1969 niet dwingt tot een identieke uitleg op het hier aan de orde zijnde vraagpunt. Uit de parlementaire behandeling¹⁵ van art. 10, lid 1, ond. d, Wet VPB 1969 blijkt immers dat art. 12, Wet VPB 1969 meer situaties omvat dan de omzetting van een gewone lening in een hybride lening.

Ook bij de omzetting van eigen vermogen, respectievelijk een hybride lening, in vreemd vermogen rijzen vraagpunten. Ze zijn hierna onder het volgende hoofd samengevat.

Wat zijn de gevolgen als een hybride lening in de zin van art. 10, lid 1, ond. d, Wet VPB 1969 de kenmerken van een hybride lening verliest?

Uitgangspunt achter deze vraagstelling is dat de voorheen hybride lening als lening blijft functioneren maar onder zodanige voorwaarden dat zij in principe buiten het bereik van art. 10, lid 1, ond. d, Wet VPB 1969 valt. Oorzaak van een dergelijke overgang kan zijn dat niet langer wordt voldaan aan de vereisten met betrekking tot de winstafhankelijkheid van de vergoeding. Naar de letter lijkt art. 10, lid 3, eerste volzin, Wet VPB 1969 te kunnen worden toegepast. Van de in deze volzin opgenomen regel gaat de suggestie uit dat een lening die niet meer als hybride kan worden aangemerkt onder het gewone regime van de VPB gaat vallen. Met andere woorden: dat de rente over die lening aftrekbaar is. Bladert de belastingplichtige evenwel verder in de wet, dan blijkt door de wijziging van de vergoeding – met ingang van 2003¹⁶ – een situatie te zijn ontstaan die valt onder van art. 10a, lid 1, Wet VPB 1969. Er lijkt namelijk sprake te zijn van een schuldig gebleven aflossing van een hybride lening als bedoeld in die bepaling. De consequentie hiervan is uiteraard dat de vergoeding verschuldigd over de voorheen hybride lening niet in aftrek komt, tenzij tegenbewijs kan worden geleverd.

Naar aanleiding van het voorgaande rijst dus de vraag of art. 10, lid 3, Wet VPB 1969 er ook toe kan dienen om leningen aan de werking van art. 10, lid 1, ond. d, Wet VPB 1969 te onttrekken, of dat deze bepaling er alleen toe dient om leningen die aanvankelijk buiten de sfeer van art. 10, lid 1, Wet VPB 1969 verkeerden alsnog onder het bereik van deze bepaling te brengen? Het lijkt erop dat beiden het geval kunnen zijn, maar dat het beoogde effect – herstel van de renteaftrek – in het eerste geval niet zonder meer wordt gerealiseerd.

Opmerkelijk is in dit verband voorts dat naar aanleiding van de vraag of het verkorten van de looptijd van een hybride lening tijdens de parlementaire behandeling¹⁷ van art. 10, lid 1, ond. d, Wet VPB 1969 is verklaard dat een dergelijke verkorting onder omstandigheden het hybride karakter van de lening verloren doet gaan en dat de rente dientengevolge weer in aftrek komt. Ook deze uitlating lijkt met ingang van 2003 niet meer ongeclausuleerd te kunnen worden verdedigd. Verwezen kan weer worden naar art. 10a, lid 1, Wet VPB 1969.

Tenslotte. In art. 10, lid 3, Wet VPB 1969 is naar de letter van de wet maar voor twee gebeurtenissen die zich kunnen voordoen tijdens de looptijd van een lening (die daarvoor al dan niet al als hybride is aangemerkt) een nieuwe beoordeling omtrent de toepasselijkheid van art. 10, lid 1, ond. d, Wet VPB 1969 geregeld. Daaruit zou voor alle andere gebeurtenissen die zich met betrekking tot een al dan niet hybride lening voordoen, kunnen worden afgeleid dat zij geen verandering brengen in het eenmaal toegepaste regime. Hetgeen hiervoor is opgemerkt met betrekking tot de verkorting van de looptijd van een hybride lening lijkt het voorgaande evenwel te logenstraffen.

Zoals uit het voorgaande blijkt, zijn aan een omzetting van vreemd in eigen vermogen en omgekeerd de nodige vraagpunten verbonden. Het valt te hopen dat van de kant van het Ministerie van Financiën terzake nog eens de nodige duidelijkheid wordt verschaft. Dit laatste laat verder onverlet dat ook nog andere – kritische – kanttekeningen vallen te plaatsen bij de hiervoor aan de orde gestelde artikelen van de Wet VPB 1969.