NTFR 2003/736 - Naar een Europese belastingkamer

gemopper op de Hoge Raad is niet van vandaag of gisteren. Zo las ik onlangs nog in NTFR dat de Hoge Raad uit de bocht is gevlogen in het falconarrest en kwam ik in dezelfde aflevering – die van 20 maart 2003, nr. 12 – het arrest van de Hoge Raad van 14 maart 2003, nr. 38.253 (NTFR 2003/526) inzake de verkoop van een deelneming tegen waarover Nieuwenhuizen zich beklaagde. Het is niet mijn bedoeling dat arrest hier te becommentariëren, maar ik sta er wel even bij stil omdat het een mooie kapstok is voor het onderwerp dat ik in deze opinie aan de orde wil stellen: de vraag of het geen tijd wordt voor een belastingkamer bij het Hof van Justitie.

In essentie was de situatie in het arrest van de Hoge Raad van 14 maart niet zo ingewikkeld: Een BTW–ondernemer heeft een deelneming in een (andere) vennootschap. Op een zeker moment besluit hij het pakket aandelen van de hand te doen. Daarbij wordt hij begeleid door een bankinstelling die voor die begeleiding een vergoeding mét omzetbelasting in rekening brengt. Onze BTW–ondernemer brengt die belasting keurig als voorbelasting in aftrek. En de inspecteur heft die belasting weer even hard na. Hof Den Haag oordeelde dat de verkoop van de deelneming moest worden aangemerkt als een van omzetbelasting vrijgestelde handeling inzake effecten als bedoeld in art. 11, lid 1, aanhef, en ond. i, sub 2, Wet OB 1968 en voelde zich daarin gesteund door de jurisprudentie van het Hof van Justitie. De Hoge Raad keek evenwel óók naar de jurisprudentie van het Hof van Justitie – alleen dan naar andere arresten – en kwam aan de hand daarvan tot een andere conclusie: de verkoop van een deelneming is geen economische activiteit en de voor die non–economische activiteit gemaakte kosten zijn algemene kosten, hetgeen meebrengt dat de omzetbelasting op die kosten naar rato van de door belanghebbende verrichte belaste economische activiteiten voor aftrek in aanmerking komt.

Maar was er in de jurisprudentie van het Hof van Justitie niet een vergelijkbaar geval? Te weten het door Hof Den Haag in zijn uitspraak aangehaalde BLP–arrest (HvJ 6 april 1995, nr. C–4/94; Jur. 1995, p. I–983)? En oordeelde het Hof van Justitie daarin niet volkomen tegengesteld aan wat de Hoge Raad nu doet?? Inderdaad, zoals Nieuwenhuizen in zijn commentaar op het arrest van de Hoge Raad ook al opmerkt, vertoonde de casus van het BLP–arrest van het Hof van Justitie sterke overeenkomsten met de onderhavige: een ondernemer stoot een deelneming af, maakt daarvoor kosten en wil de daarop drukkende BTW in aftrek brengen. Het Hof van Justitie zei echter: "Neen". Zo bezien lijkt het er op dat de Hoge Raad het Hof van Justitie aan zijn laars lapt.

Ik zie echter één cruciaal verschil tussen het BLP–arrest en dat van de Hoge Raad: de Hoge Raad moest een geschil beslechten, het Hof van Justitie beantwoordde slechts vragen en die vragen waren op zijn zachtst gezegd suggestief. De Engelse rechter had immers niet gevraagd of de BTW op de kosten van de verkoop van een deelneming voor aftrek in aanmerking kwam, maar had in de formulering van zijn prejudiciële vraag als een soort vóóronderstelling al neergelegd dát de verkoop van aandelen een vrijgestelde handeling vormde: "Wanneer een belastingplichtige (A) diensten verricht voor een andere belastingplichtige (B) en die diensten door B voor een vrijgestelde handeling (verkoop van aandelen) worden gebruikt…¹.". Het Hof van Justitie heeft volgens mij in BLP dan ook niet gezegd dat de verkoop van aandelen een vrijgestelde prestatie is, maar is rustig om dat punt heen gezeild. De vraag is evenwel wat we daaruit moeten – of mogen – afleiden.

• Heeft het Hof van Justitie hiermee impliciet geoordeeld dat de verkoop van een deelneming een vrijgestelde prestatie vormt? Dat lijkt niet zo in lijn met datgene wat datzelfde Hof omtrent de kwalificatie van aandelenbezit en –verkrijging heeft gezegd.

• Heeft het Hof van Justitie gedacht: wij antwoorden alleen op de vraag die gesteld wordt en kijken niet verder? Dat lijkt niet in lijn met het arrest Bulthuis–Griffioen (11 augustus 1995, nr. C–453/93; Jur. 1995, p. I–2341), waarin Hof Amsterdam vroeg om een prejudiciële beslissing over het (niet–)beogen van winst als voorwaarde voor toepassing van een omzetbelastingvrijstelling en van het Hof van Justitie de kous op de kop kreeg omdat het Hof wél verder keek dan de vraag lang was en constateerde dat de toepassing van de vrijstelling aan rechtspersonen was voorbehouden en dat was mevrouw Bulthuis niet. Overigens: voortschrijdend inzicht heeft inmiddels het arrest Bulthuis–Griffioen achterhaald. Ik verwijs naar het arrest Gregg & Gregg van 7 september 1999, nr. C–216/97, Jur. 1999, p. I–4947, BNB 1999/395).

• Of heeft het Hof van Justitie gewoon niet verder nagedacht, dan wel heeft het de draagwijdte van de vraag niet onderkend, zoals volgens mij het geval is geweest in de Welthgrove–zaak (beschikking 12 juli 2001, nr. C–102/00; BNB 2002/182 met mijn noot, en NTFR 2001/1089)?

Ik zou het eerlijk gezegd niet weten en ik zou me dan ook kunnen voorstellen dat de Hoge Raad heeft gedacht: "In BLP is niet over de kwalificatie van het afstoten van aandelen geoordeeld, maar in andere arresten is wél gezegd dat de aanschaf en het houden van aandelen – uitzonderingen daargelaten – geen economische activiteit is, dus waarom het afstoten van aandelen wel".

Hebben arresten als BLP en ook Polysar (20 juni 1991, nr. C–60/90; Jur. 1991, p. I–3111) een aardig orakel–gehalte, er zijn ook arresten die ik niet goed kan plaatsen. Het arrest DFDS (20 februari 1997, nr. C–260/95; Jur. 1997, p. I–1005) was er zo een. Het Hof oordeelde daarin dat een rechtspersoon een vaste inrichting kan zijn van een andere rechtspersoon. Een voorbeeld van recenter datum is het arrest ALH (6 februari 2003, nr. C–185/01; NTFR 2003/336 met commentaar van Nieuwenhuizen). Daarin draaide het om een leasemaatschappij, Auto Lease Holland die aan de lessees van auto's de mogelijkheid bood om op naam en voor rekening van ALH brandstof te tanken. ALH kreeg daarvan de rekening en betaalde die. De kosten van de brandstof werden, uiteraard, ook weer verhaald op de lessees. Voor zover er in Duitsland getankt was, verzocht ALH in Duitsland om teruggaaf van de op de levering van brandstof drukkende omzetbelasting. Ik had dat verzoek ingewilligd. De structuur is immers die van een ABC–levering: het tankstation (A) verkoopt aan ALH (B) die op haar beurt verkoopt aan de lessee (C), terwijl de brandstof rechtstreeks door A aan C wordt afgeleverd. Het Hof van Justitie zag dat echter niet zo en is van oordeel dat de brandstof aan de lessee wordt geleverd. Dat oordeel maakt het de leasemaatschappijen en hun klanten administratief knap moeilijk en dat terwijl naar mijn mening de ABC–levering zo voor de hand ligt, juridisch zeker niet onverdedigbaar is en het leven van ondernemers zoveel gemakkelijker maakt… Het zal duidelijk zijn dat ik mij hier geheel aansluit bij de vaststelling van Nieuwenhuizen dat het het Hof van Justitie in dit arrest ontbreekt aan realiteitszin.

De arresten die ik hiervóór heb aangestipt, zijn niet de enige, waarbij ik mij afvraag of ik mijn vakgebied eigenlijk wel begrijp. Het is maar een bloemlezing. En dan heb ik het alleen nog maar over BTW. Regelmatig bekruipt mij na lezing van een Europees arrest de verwarring: Begrijp ik het wel goed? Begrijp ik het niet? Of begrijpt het Hof het niet?

Dat laatste zal toch niet het geval zijn. Denk ik dan. De rechters van het Hof van Justitie zijn immers eminente juristen die behoren tot de kring van "personen die alle waarborgen voor onafhankelijkheid bieden en aan alle gestelde eisen voldoen om in hun onderscheidene landen de hoogste rechterlijke ambten te bekleden, of die bekend staan als kundige rechtsgeleerden" (zie art. 223 EG–Verdrag). Aan de rechters zal het dus niet liggen. Ik zie echter wel andere factoren die een belemmering zouden kunnen vormen voor een evenwichtige (lijn in de) rechtsontwikkeling.

In de eerste plaats valt op dat de rechters, die door de regeringen van de lidstaten worden aangewezen², een betrekkelijk korte ambtsperiode hebben. Afgezien van de mogelijkheid van herbenoeming, worden rechters immers voor maar zes jaar benoemd. Dat lijkt mij een mooie periode om "er in te komen", maar het lijkt mij zonde om iemand die gedurende die tijd ervaring zal hebben opgedaan en mede voor continuïteit in de rechtspraak kan zorgen na die periode al te vervangen.

Een andere potentieel belemmerende factor is naar mijn mening de vorming van kamers en de toedeling van zaken. Dit vraagt enige toelichting op de organisatie van het Hof.