NTFR 2003/780 - Modernisering van de fiscale beleggingsinstelling

de wet op de vennootschapsbelasting 1969 introduceerde een fenomeen dat destijds –voorzover mij bekend – internationaal geen gelijke had: de fiscale beleggingsinstelling. Het regime was opgezet als reactie op de tot dan toe in het fiscale regime voor beleggingsmaatschappijen bestaande mogelijkheid tot belastingvrije vermogensaccumulatie. Om die reden werd een regime ontworpen dat feitelijk geen belastingdruk kent, vanwege het nultarief, mits gedurende het jaar en een periode daarna aan een aantal voorwaarden wordt voldaan. Een van de belangrijkste voorwaarden is dat de uitkering van de fiscale jaarwinst binnen acht maanden na afloop van het boekjaar plaatsvindt. Door de combinatie van nultarief en uitdelingsverplichting werd bereikt dat voor dividenden van fiscale beleggingsinstellingen meervoudige heffing in de sfeer van de vennootschapsbelasting werd voorkomen, mits de ontvanger inkomsten– of vennootschapsbelasting verschuldigd was. In de sfeer van de vennootschapsbelasting kon dit volgens de wetgever nog tot onevenwichtigheden leiden. Zo was de fiscale concernbeleggingsinstelling voor met name banken en verzekeraars toegestaan, maar later in de meeste gevallen voor ontoelaatbaar verklaard naar aanleiding van de constatering dat dergelijke instellingen daarin na eerdere afwaardering ten laste van de fiscale winst beleggingen met een potentiële koerswinst onderbrachten. Later werden nog meer beperkingen aangebracht; onder andere voor fiscale beleggingsinstellingen met aanmerkelijkbelanghouders werd het regime ontzegd. Zie voor de kwaliteitseisen voor de aandeelhouders art. 28, lid 2, sub c tot en met sub h, Wet VPB 1969. Met name de ratio van de ontzegging van het fbi–regime voor een beleggingsmaatschappij met aanmerkelijk belanghouders is niet goed te plaatsen, nu een dergelijk regime wel kan bestaan voor aanmerkelijk belanghouders in een dergelijke buitenlandse instelling, die al dan niet in de vennootschapsbelasting is betrokken dan wel naar een laag tarief belast wordt in het land van vestiging. Dergelijke aanmerkelijk belanghouders worden in box 2 belast naar een forfaitaire opbrengst van vier procent en een belastingtarief van 25 procent, zonder de mogelijkheid van tegenbewijs tot verlaging van de opbrengst bij een geringer resultaat. Ook voor binnenlandse beleggingsmaatschappijen zou de introductie van een dergelijk regime wenselijk zijn, mits alle aandeelhouders de fiscale positie van de aanmerkelijkbelanghouders bezitten. Dit laatste omdat ik er dan van uit ga dat in een dergelijk geval alle aanmerkelijk belanghouders een forfaitair rendement aangerekend zouden krijgen en aldus discussie over de uitdelingsplicht met niet–aanmerkelijkbelanghouders voorkomen zou worden. De reden van een dergelijk voorstel is dat aanmerkelijkbelanghouders, evenals kleine aandeelhouders voor wie collectieve beleggingsfondsen volgens de wetgever bij uitstek bedoeld zouden zijn, onder omstandigheden ook behoefte kunnen hebben aan een collectieve vorm van belegging, zonder dat dit per se een beursgenoteerd beleggingsfonds hoeft te zijn resp. de beleggingsvennootschap niet beschikt over een vergunning op grond van de Wet toezicht beleggingsinstellingen; zie art. 28, lid 2, letter f, Wet VPB 1969 zoals dat luidt vanaf 1 januari 2002.

Gegeven de hiervoor geformuleerde invoering van een forfaitair rendement lijkt daartegen weinig bezwaar. ¹

In de filosofie van het fiscale beleggingsinstellingregime ligt besloten dat voor beleggingsopbrengsten van deze lichamen de heffing van vennootschapsbelasting als het ware wordt ingeruild tegen de heffing van inkomstenbelasting over de uitgekeerde dividenden bij de aandeelhouders. Onder het regime van de Wet IB 1964 kon een dergelijke belastingheffing alleen worden afgedwongen indien sprake was van het genoten zijn van een dividend. Een genietingsmoment treedt immers niet op bij het reserveren van winst door een vennootschapsbelastingplichtige. De uitdelingsverplichting die gekoppeld is aan het belastbaar bedrag² gecorrigeerd met enkele bedragen zoals voor niet–aftrekbare giften, niet aftrekbaar deel van de Oort–kosten, buitenlandse belastingen en dergelijke, ³ evenals het zogenoemde uitdelingstekort uit andere jaren, was derhalve noodzakelijk om het evenwicht (= de heffing in de IB–sfeer) te bereiken.

Onder de vigeur van de Wet IB 2001 ligt dit anders. Belastingheffing over het bezit van aandelen of participatiebewijzen in een fiscale beleggingsinstelling vindt plaats op basis van de waarde van het bezit van dergelijke aandelen. box 3 belast immers ook voor fiscale beleggingsinstellingen niet anders dan de gemiddelde waarde in het economische verkeer van de bezittingen aan het begin en het einde van een kalenderjaar. Daardoor is de uitkeringsdwang niet meer noodzakelijk om het gewenste effect (= verval van vennootschapsbelasting waartegenover inkomstenbelastingheffing) te bereiken. De vraag is waarom de uitdelingsplicht dan gehandhaafd moet worden. Goede argumenten heb ik hiervoor bij de parlementaire behandeling van de wijzigingswetten die het wetsvoorstel van Wet IB 2001 hebben begeleid alsmede de wetgeving die daarna in dit kader tot stand is gebracht, niet aangetroffen.

Het voordeel van het vervallen van de uitdelingsverplichting is dat het aan bestuur en aandeelhouders van de fiscale beleggingsinstelling wordt overgelaten de uitdelingspolitiek te bepalen, de reserveringen vast te stellen en dergelijke. Bovendien wordt dan op eenvoudige wijze vermeden dat de instelling terecht komt in de squeeze die is beschreven in de memorie van antwoord bij wetsvoorstel 20701, nr. 6, p. 27–28⁴. Deze problematiek komt erop neer dat het beleggingsinstellingenregime moet worden beëindigd omdat er weliswaar een fiscale uitdelingsverplichting is, maar er civielrechtelijk belemmeringen bestaan om die winstuitkering te doen.

Stel dat de uitdelingsverplichting zou vervallen. Kan een fiscale beleggingsinstelling dan nog onderscheiden worden van een belastingplichtig lichaam dat volgens het wettelijke tarief belast wordt? Naar mijn mening kan dat evenals nu door de toepassing van het nulprocenttarief voorwaardelijk te maken door het te koppelen aan de beleggingeneis en andere voorwaarden in de sfeer van het aandeelhouderschap, conform de huidige regelgeving. De inspecteur kan dan, evenals thans het geval is, jaarlijks toetsen of aan de desbetreffende regels voldaan wordt. Desgewenst moet het mogelijk zijn om de status van de vennootschap als fiscale beleggingsinstelling vooraf te laten toetsen door de inspecteur. Door mijn voorstel tot het in aanmerking nemen van een forfaitair rendement voor fiscale beleggingsinstellingen met uitsluitend aanmerkelijkbelangaandeelhouders, hoeft voor misbruik niet gevreesd te worden.

De kern van de fiscale beleggingsinstelling is dat haar doel en feitelijke werkzaamheid bestaat in het beleggen van vermogen. Noch in de wetsgeschiedenis voorafgaand aan de invoering van de Wet VPB 1969, noch in die van de Wet van 2 juni 1990 (waarin het beleggingsbegrip werd verruimd doordat geen beperkingen meer werden gesteld aan de soorten van beleggingen) is de ware inhoud van het begrip ontsluierd. Het is en blijft een ervaringsbegrip waarbij wel enkele begrenzingen zijn aan te geven, maar waarbij een uitputtende omkadering ontbreekt. Verwezen wordt ook naar de dissertatie van Bongaarts (1990) resp. de publicatie van Bongaarts en Essers (1993), beide gepubliceerd als Fiscale Monografie. Bij de invoering van de Wet IB 2001 zal het oog van de wetgever zonder twijfel op dit fenomeen in art. 28 Wet VPB 1969 zijn gericht. Immers, is zo'n regime – waarin het vennootschapsbelastingtarief nul procent bedraagt – nog wel aanvaardbaar in combinatie met het regime van box 3? In die box bedraagt de belastingdruk voor beleggers slechts dertig procent over een grondslag van vier procent over de gemiddelde waarde in het economische verkeer aan het begin en het einde van het belastingjaar (uitgaande van bezit gedurende het gehele jaar en gecombineerd is dat een lage druk in vergelijking met andere beleggingen). De wetgever moet zich toen ook al gerealiseerd hebben dat – in tegenstelling tot de toen wel gehoorde bewering – box 3 geen permanente pretbox is maar hooguit eentje waarin vreugde en verdriet afwisselend voorkomen, zoals in de geschiedenis altijd het geval is geweest. Hij zal die combinatie om die reden niet voor onaanvaardbaar gehouden hebben.

Verder blijft gelden dat het fiscale beleggingsinstellingenregime erop gericht is te bewerkstelligen dat voor beleggers collectieve belegging fiscaal, nagenoeg, op dezelfde wijze behandeld wordt als een rechtstreekse individuele. De oplossing daarvoor is een vorm van belastingvrijdom voor bepaalde kwalificerende beleggingsinstellingen. Omdat de wetgever gezwegen heeft, moeten wij raden naar zijn uiteindelijke overwegingen; so be it.

Wellicht heeft de herbezinning op het regime van art. 28 Wet VPB 1969 toch nog een vrucht opgeleverd. Niet in de vorm van wetgeving, maar in de vorm van een besluit waarmee de praktische invulling van het beleggingsbegrip wordt beïnvloed. Ik verwijs naar het besluit van 22 februari 2001, nr. CPP 2001/2385M, gepubliceerd in NTFR 2001/362, met commentaar van de redactie. Blijkens dat besluit heeft de belastingdienst het standpunt ingenomen "dat het ontwikkelen van (nieuw) vastgoed alsmede het herontwikkelen van bestaande vastgoed (projectontwikkeling) niet kan worden aangemerkt als beleggen in de zin van art. 28 van de wet". Deze beslissing van de belastingdienst wordt juist geacht "omdat de aan projectontwikkeling verbonden werkzaamheden en risico"s (…) zodanig zijn dat niet meer kan worden gesproken van vermogensbeheer maar dat sprake is van ondernemen".

Het is weinig bevredigend dat de belastingdienst hier haar eigen grenzen formuleert, zonder dat er rechterlijke toetsing mogelijk is zonder dat men de toepassing van het regime op het spel zet met alle daaraan verbonden gevolgen die voor beursondernemingen niet aanvaardbaar zijn. Voorzover mij bekend is daarop overleg gestart tussen het Ministerie van Financiën en een organisatie van fiscale beleggingsinstellingen. Dat overleg heeft – voorzover bekend – geen concrete resultaten opgeleverd, behoudens een inventarisatie van de verscheidenheid van gevallen waarin activiteiten al dan niet tot verboden projectontwikkeling worden gekwalificeerd. De uitkomst van dit overleg moet worden afgewacht. Ik wil echter vanuit een andere invalshoek een pleidooi voeren voor een terughoudende benadering van de wetgever c.q. de uitvoerder van de belastingwet. Ik verwijs daartoe naar de ontwikkelingen zoals die zich in Europa en de Verenigde Staten voordoen. In België bestaat reeds jaren een met de fiscale beleggingsinstelling vergelijkbaar regime in de vorm van de Bevek–regeling. In Frankrijk is onlangs een dergelijk regime geïntroduceerd terwijl dat in de Verenigde Staten (Real estate investment trust) al langer bestaat. Gemeenschappelijk kenmerk is dat de vennootschapsbelastingdruk onder voorwaarden ontbreekt, maar dat er geen verbod is op projectontwikkeling of herontwikkeling van onroerende zaken⁵.

Als Nederland het beleggingsbegrip beperkt zoals in het hierbedoelde besluit van 22 februari 2001 dan moet men er mee rekenen dat de vraag of er voldoende renderende beleggingsmogelijkheden zijn(kwalitatief en kwantitatief), gelet op de buitenlandse trend, in het nadeel van belegging hier te lande zal uitvallen. Dat is dan een effect dat meer schade oplevert dan men kan winnen door de beleggingsrendementen voor box 3–beleggen langs deze weg te beperken.

Ik pleit er dan ook voor de beperking van het beleggingsbegrip te reserveren voor de echte projectontwikkeling, te weten het ontwikkelen van gebouwen voor de verkoop aan derden.