NTFR 2004/1210 - Aangaan (beperkte) huwelijksgoederengemeenschap staande huwelijk een schenking?

In zijn arresten van 28 januari 1959, nr. 13.787, BNB 1959/122 en van 17 maart 1971, nr. 16.473, BNB 1971/95 heeft de Hoge Raad voor de toepassing van de Successiewet geoordeeld dat het aangaan van een huwelijksgoederengemeenschap staande het huwelijk geen schenking betekent van de rijke (stel de man) aan de arme echtgenoot (stel de vrouw). ¹ De Hoge Raad draagt hiervoor twee argumenten aan. Ten eerste kan de vrouw niet vrijelijk over het vermogen beschikken omdat het een gebonden vermogen betreft en omdat haar man het bestuur heeft over de goederen. Ten tweede heeft volgens de Hoge Raad geen definitieve vermogensverschuiving plaatsgevonden tussen de echtgenoten omdat toekomstige goederen, inkomsten en schulden ook tot de huwelijksgoederengemeenschap gaan behoren. Hierdoor is pas aan het einde van het huwelijk duidelijk of en in hoeverre de vrouw is bevoordeeld door het aangaan van de huwelijksgoederengemeenschap.

Gelden deze arresten nu ook in het geval de man en de vrouw een beperkte huwelijksgoederengemeenschap aangaan ten aanzien van één of enkele goederen?

Stel, een man en vrouw zijn op huwelijkse voorwaarden en met koude uitsluiting getrouwd. Het vermogen van de man heeft een waarde van € 1.000.000. Tot zijn vermogen behoort een pand met een waarde van € 200.000. De man en de vrouw besluiten staande het huwelijk de huwelijkse voorwaarden op te heffen en een beperkte huwelijksgoederengemeenschap aan te gaan ten aanzien van het pand (en de vruchten daarvan). Tot de beperkte huwelijksgoederengemeenschap behoren ook eventuele toekomstige schulden ter zake van onderhoud en verbouwingen aan en van het pand. Ten slotte gelden de regels van zaaksvervanging voor het pand. Is hier sprake van een schenking van € 100.000 van de man aan de vrouw?

Het specialistenteam Successie en Schenking van de Belastingdienst in Zwolle meent van niet op basis van de arresten van de Hoge Raad uit 1959 en 1971: 'Bij de instelling van een beperkt gemeenschappelijk vermogen bij wijziging van de huwelijkse voorwaarden is er geen sprake van een schenking in de zin van de Successiewet 1956. Hierbij is van belang hetgeen is vermeld in de uitspraak van de Hoge Raad van 28 januari 1959 (BNB 1959/122 – PW 17002), alsmede de uitspraken van de Hoge Raad van 17 maart 1971 (BNB 1971/94 en 95 – PW 18124 en PW 18125)'. ²

Het is echter maar de vraag of de arresten BNB 1959/122 en BNB 1971/95 over het aangaan van een algehele huwelijksgoederengemeenschap zonder meer gelden voor het aangaan van een beperkte huwelijksgoederengemeenschap zoals hier aan de orde is. Ook vraag ik mij af of de genoemde arresten van de Hoge Raad niet aan herziening toe zijn. In deze opinie besteed ik aandacht aan deze twee vragen.

2.1. Jurisprudentie

Zoals gezegd heeft de Hoge Raad in BNB 1959/122 geoordeeld dat het aangaan van een huwelijksgoederengemeenschap staande het huwelijk geen schenking inhoudt omdat:1. de 'bevoordeelde' echtgenoot niet vrijelijk over het vermogen kan beschikken; en 2. er nog geen definitieve vermogensverschuiving heeft plaatsgevonden tussen de echtgenoten omdat toekomstige goederen, inkomsten en schulden ook tot de huwelijksgoederengemeenschap gaan behoren.

In BNB 1971/95 komt de Hoge Raad tot een gelijke uitkomst in het geval waarin echtgenoten in het zicht van overlijden van de man de huwelijkse voorwaarden met uitsluiting van alle goederen opheffen zodat een algehele huwelijksgoederengemeenschap ontstaat. De Hoge Raad motiveert zijn arrest met een soortgelijke overweging. Er is volgens de Hoge Raad geen sprake van een bevoordeling 'omdat niet reeds door het intreden van de algehele gemeenschap van goederen zich een op een bepaald ogenblik voltooide eenzijdige waardeverschuiving uit het vermogen van de ene naar dat van de andere echtgenoot voltrekt, zoals deze kenmerkend is voor bevoordeling door schenking en daarmede tevens voor de verkrijging door schenking in de zin der Successiewet 1956.'

2.2. Kritiek

De arresten van de Hoge Raad hebben, naar mijn mening terecht, de nodige kritiek ontvangen in de literatuur. Tegen het eerste argument kan worden ingebracht dat weliswaar sprake is van gebonden vermogen, maar dat de 'bevoordeelde' echtgenoot in het geval van echtscheiding toedeling van zijn of haar aandeel kan eisen, zodat hij of zij uiteindelijk wel vrijelijk over 'de helft' van het vermogen kan beschikken. ³ Dat dit geen theoretisch argument is, blijkt uit het volgende aan de praktijk ontleende geval. Een vader heeft een groot concern opgebouwd. Het is de bedoeling dat zijn zoon het concern overneemt, maar de vader wil de aandelen niet schenken vanwege het schenkingsrecht dat dan verschuldigd zou zijn. Via andere wegen, waaronder een verlettering van de aandelen, komen de aandelen met een waarde van € 15.000.000 bij de zoon terecht. Vervolgens komen de zoon en zijn vrouw, met wie de zoon tot op dat moment op huwelijkse voorwaarden is gehuwd, bij de belastingadviseur met de mededeling dat zij graag de huwelijkse voorwaarden willen opheffen. De adviseur wijst de gehuwden, en dan vooral de zoon, op de vermogensverschuiving die daardoor optreedt en die zich vooral zal doen voelen bij een eventuele echtscheiding; een finaal verrekenbeding bij overlijden zou uitkomst kunnen bieden. De zoon luistert niet. ⁴ Een half jaar na het opheffen van de huwelijkse voorwaarden vraag de vrouw echtscheiding aan en ontvangt bij de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap € 7.500.000. Het argument van de Hoge Raad dat de minstbedeelde echtgenoot niet is verrijkt omdat hij of zij niet 'vrijelijk' over het vermogen kan beschikken, lijkt mij in strijd met de realiteit.

Ten aanzien van het tweede argument oordeelt Van Mens dat door de boedelmenging eigendom wordt verkregen zodat de schenking op het moment van het sluiten van de overeenkomst aanwezig is. Dat het huwelijksvermogen gedurende het verloop van het huwelijk door allerlei lotgevallen wijziging ondergaat doet hieraan volgens hem niet af. Bovendien is volgens hem voor de aanwezigheid van een materiële schenking niet vereist dat een eenzijdige waardeverschuiving wordt voltooid. ⁵

Beide argumenten doen verder de vraag opkomen wat rechtens is in het geval waarin een vader een eenmanszaak drijft en vervolgens een VOF aangaat met zijn zoon zonder dat deze laatste iets inbrengt. ⁶ Ook bij een VOF is sprake van een gebonden vermogen waarover de nieuwe vennoot niet vrijelijk kan beschikken. Verder is het ook niet duidelijk hoe de zaken ervoor zullen staan bij de ontbinding van de VOF, zodat de bevoordeling en de omvang van deze bevoordeling van de vader aan de zoon niet vaststaan op het moment van aangaan van de VOF. Met de genoemde argumenten van de Hoge Raad lijkt de vader geen schenking aan de zoon te verrichten, wat mij toch geen juiste uitkomst lijkt. ⁷

2.3. Hoge Raad beoordeelt 'fiscale schenking' door een civiele bril

Reeds voor het arrest uit 1959 was volgens Schuttevâer de heersende leer dat het aangaan van een algehele huwelijksgoederengemeenschap staande het huwelijk een schenking impliceerde. ⁸ Alleen Van der Ploeg sprak zich in WPNR 1957/4502 uit tegen het aannemen van een schenking en dan vooral vanwege enkele erfrechtelijke complicaties die zouden kunnen gaan spelen. Hij bespreekt in zijn artikel het volgende voorbeeld. Een man bezit f 100.000 en de vrouw niets. Ze hebben één kind. Staande het huwelijk gaan zij een algehele huwelijksgoederengemeenschap aan zodat de vrouw 'verrijkt' met f 50.000. Na een aantal jaren overlijdt de man en het vermogen is verminderd tot f 20.000. 'De nalatenschap bedraagt dan f 10.000, de vrouw ontvangt als haar deel in de huwelijksgoederengemeenschap ook f 10.000. De legitieme bedraagt echter de helft van (f 10.000 + f 50.000) d.i. f 30.000. Het kind ontvangt de gehele nalatenschap en kort bovendien op de door de weduwe verkregen gift ad f 50.000 een bedrag van f 20.000 in. De weduwe bezit echter maar f 10.000'. Volgens Van der Ploeg is geen sprake van een schenking in de zin van de Successiewet omdat de huwelijksgoederengemeenschap ook toekomstige baten en schulden zal gaan omvatten en omdat het resultaat van de boedelmenging uiteindelijk nadelig kan zijn. ⁹ Van der Ploeg zag dus een civielrechtelijk probleem¹⁰ en komt op basis van civielrechtelijke argumenten tot de conclusie dat geen sprake is van een schenking in de zin van de Successiewet. De argumenten van Van der Ploeg vertonen opvallend veel gelijkenis met de motivering van de Hoge Raad en het lijkt erop alsof het artikel van Van der Ploeg model heeft gestaan voor de beslissing van de Hoge Raad. Ik vraag mij echter af of doel en strekking van de Successiewet niet nopen tot een andere uitkomst.

2.4. Civiel geen schenking, fiscaal wel?

Strookt de uitkomst van BNB 1959/122 en BNB 1971/95 met doel en strekking van de Successiewet? Naar mijn mening niet. Natuurlijk kan een schenking civielrechtelijk gevolgen hebben voor de legitimarissen en hun beroep op inkorting en natuurlijk vallen ook de toekomstige baten en schulden in de huwelijksgoederengemeenschap, maar voor het schenkingsrecht zijn deze kwesties naar mijn mening irrelevant. Voor het schenkingsrecht gaat het om een heffing op het moment dat er een vermeerdering van draagkracht optreedt. Deze draagkrachtvermeerdering doet zich voor op het moment van aangaan van de huwelijksgoederengemeenschap staande het huwelijk omdat op dat moment de 'arme' echtgenoot verrijkt. Bovendien is het schenkingsrecht bij uitstek een tijdstipbelasting; zij houdt met toekomstige ontwikkelingen, anders dan via art. 53 SW 1956, geen rekening. Op het moment dat de huwelijksgoederengemeenschap wordt aangegaan staande het huwelijk is het belastbare feit voor de Successiewet daar. Eventuele latere toe- en afnames van de huwelijksgoederengemeenschap zouden geen rol mogen spelen.

2.5. Civiel en fiscaal aan elkaar gelijk?

Naar mijn mening kunnen doel en strekking van de civiele wetgeving respectievelijk de fiscale wetgeving inbreuk maken op de eenheid in de rechtsorde en vraagt elk rechtsbegrip om een eigen invulling. De kwestie die ik in deze opinie bespreek, vormt daar een voorbeeld van. De vermeerdering van de draagkracht en het karakter van een tijdstipbelasting zorgen ervoor dat sprake is van een schenking voor het fiscale recht, ook al is er civiel geen schenking. De arresten van de Hoge Raad stammen uit 1959 en 1971. De Belastingkamer van de Hoge Raad was in die jaren sterk civielrechtelijk georiënteerd. De Successiewet is ook een wet die leunt op civielrechtelijke begrippen. Toch meen ik dat in de huidige tijd de Hoge Raad tot een andere uitkomst zou kunnen komen. Inmiddels vaart de belastingkamer namelijk veel meer een eigen koers en is er meer ruimte voor een eigen fiscaalrechtelijke interpretatie van begrippen in de fiscale wetgeving.

Het aangaan van een algehele huwelijksgoederengemeenschap staande huwelijk is, op basis van de huidige stand van de jurisprudentie, dus geen schenking. Geldt dit dan ook voor het aangaan van een beperkte huwelijksgoederengemeenschap zoals omschreven in mijn inleiding? Naar mijn mening niet. ¹¹ De arresten van de Hoge Raad uit 1959 en 1971 zien niet op deze situatie en vooral het tweede argument ¹² van de Hoge Raad komt onder druk te staan. De beperkte gemeenschap kan geen 'andere voor- en nadelen gaan omvatten' zoals de Hoge Raad in zijn arresten heeft bedoeld. ¹³ Als de 'arme' echtgenoot de staatsloterij wint, dan heeft dat geen invloed op de omvang van de beperkte gemeenschap. Weliswaar kan de beperkte gemeenschap ook toekomstige schulden voor verbouwing en onderhoud van de onroerende zaak gaan omvatten, maar deze schulden gaan de echtelieden juist aan voor het behoud en de verbetering van de onroerende zaak, zodat de waarde van het pand gelijk blijft of zelfs zal stijgen. De bevoordeling van de 'arme' echtgenoot is naar mijn mening op het moment van aangaan van de beperkte huwelijksgoederengemeenschap direct duidelijk. Overigens kan ik mij niet aan de indruk onttrekken dat de bepaling over de toekomstige schulden is opgenomen om enige materiële inhoud te geven aan de beperkte huwelijksgoederengemeenschap. De adviseur zal ook wel aangevoeld hebben dat het aangaan van een beperkte huwelijksgoederengemeenschap ten aanzien van alleen een pand per definitie leidt tot een schenking, omdat daarmee zeker niet is voldaan aan het tweede argument van de Hoge Raad. Mijn conclusie is dat het aangaan van een beperkte huwelijksgoederengemeenschap zoals in de inleiding beschreven een schenking inhoudt. ¹⁴ Ervan uitgaande dat de arresten uit 1959 en 1971 nog gelden, dan ligt dit anders als de echtgenoten een gemeenschap aangaan die alle goederen omvat met uitzondering van één of enkele vermogensbestanddelen. In dat geval speelt het tweede argument van de Hoge Raad namelijk wel. Het spreekt voor zich dat zich tussen beide situaties een groot grijs gebied bevindt.

Zoals bekend zijn er wetsvoorstellen gedaan tot wijziging van het huwelijksvermogensrecht. Belangrijke voorgestelde wijzigingen zijn dat bij het aangaan van het huwelijk de goederen die de echtelieden ten tijde van het aangaan van het huwelijk bezitten, niet tot de huwelijksgoederengemeenschap gaan behoren en dat giften en erfenissen bij wet van de huwelijksgoederengemeenschap worden uitgesloten. Natuurlijk kunnen partijen besluiten hiervan af te wijken. Hierbij komt dan weer de vraag op of in dat geval sprake zal zijn van een schenking. Overigens is het nog maar de vraag of en in hoeverre het voorgestelde huwelijksvermogensrecht het gaat halen, gezien de tweespalt die bestaat tussen de notariële rechtsgeleerden. Hoe dan ook, ook hier ligt een taak voor de wetgever om van te voren helderheid te geven over de fiscale gevolgen van het nieuwe huwelijksvermogensrecht.

De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 1959 en 1971 aangegeven dat het aangaan van een algehele huwelijksgoederengemeenschap staande het huwelijk geen schenking voor het schenkingsrecht met zich meebrengt. In deze opinie heb ik aangegeven dat een herbezinning op deze arresten mogelijk is en dat de beslissing van de Hoge Raad in ieder geval niet zonder meer te gelden heeft voor het aangaan van een beperkte huwelijksgoederengemeenschap. Het zou de rechtszekerheid ten goede komen als de wetgever of de staatssecretaris duidelijkheid schept in deze problematiek.