NTFR 2004/1704 - Verkoop aandelen door moeiende houdster: een prestatie!

In deze opinie verdedig ik de stelling dat de Hoge Raad ten onrechte in de zaken HvJ EG 26 juni 2003, C–442/01 (KapHag) ¹ en 29 april 2004, C–77/01 (EDM) ², een bevestiging ziet van zijn beslissingen van 14 maart 2003³ en 9 juli 2004⁴. De beslissing dat de verkoop van aandelen door een moeiende houdstervennootschap c.q. door een fiscale eenheid een onbelastbare activiteit is, wordt niet door deze twee Europese zaken gedragen of bevestigd. ⁵ De staatssecretaris die tot voor kort in de Europese jurisprudentie geen aanleiding zag om het arrest van de Hoge Raad van 14 maart 2003 te volgen (zie het besluit van 11 augustus 2003, nr. CPP2003/1951M⁶) heeft inmiddels na de zaak EDM en het arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2004 de strijdbijl begraven (besluit van 3 augustus 2004, nr. CPP2004/1709M, V–N 2004/47.13) en zijn beleid aangepast. ⁷ Het siert de staatssecretaris dat hij de ontstane controverse op deze wijze heeft opgelost (belastingplichtigen verdienen zekerheid), maar naar aanleiding van de zaak EDM had de staatssecretaris inhoudelijk gezien het beleid niet hoeven aan te passen.

1.1.\tAls verwerven en houden geen economische activiteit vormt, dan de verkoop ook niet

Het HvJ EG heeft ten aanzien van de vraag of de verkoop van participaties tot een economische activiteit leidt, het volgende uitgangspunt geformuleerd (zie onder meer de zaak EDM onder punt 57, cursivering HvK): ‘Dienaangaande zij er allereerst aan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak het enkele verwerven en het enkele houden van aandelen niet is te beschouwen als een economische activiteit in de zin van de Zesde richtlijn, die aan de betrokkene de hoedanigheid van belastingplichtige verleent. De financiële deelneming in andere ondernemingen als zodanig is immers niet aan te merken als exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, omdat het eventuele dividend, de opbrengst van deze deelneming, voortspruit uit de loutere eigendom van de zaak en geen tegenprestatie is voor enige economische activiteit in de zin van de richtlijn (zie … arresten Harnas & Helm, punt 15, en Floridienne en Berginvest, punt 21). Indien deze activiteiten op zich dus geen economische activiteit in de zin van de richtlijn vormen, geldt dit eveneens voor de activiteit die bestaat in de verkoop van deze participaties (zie arrest Wellcome Trust … punt 33 en arrest Kaghag, punten 38 en 40).‘

1.2.\tDus: indien het verwerven en het houden wél een economische activiteit vormen, dan is de verkoop dat in beginsel óók

Het HvJ EG herhaalde in de zaak Harnas & Helm nog maar eens dat de financiële deelneming in andere ondernemingen (het enkele houden en het enkele verwerven van aandelen) als zodanig niet een economische activiteit vormt. Het HvJ EG gaf daarbij echter ook aan dat de in art. 13 B, sub d, punt 5, Zesde Richtlijn bedoelde handelingen binnen het toepassingsgebied van de BTW kunnen vallen. Dit is volgens het HvJ EG het geval wanneer de handelingen worden verricht in het kader van een bedrijfsmatig handelen in effecten dan wel met het oog op een directe of indirecte inmenging in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen, of wanneer zij het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit vormen (zie arrest Polysar … r.o. 35 en … Régie Dauphinoise, … r.o. 18). Ook in de reeds aangehaalde zaak EDM zegt het HvJ EG nogmaals dat de verkoop van andere waardepapieren onder omstandigheden een economische activiteit kan vormen (EDM r.o. 59).

Uit deze beide zaken, in samenhang gelezen, moet derhalve worden afgeleid dat indien de aankoop en het houden niet kunnen worden gezien als economische activiteiten dan ook de verkoop van deze participaties geen economische activiteit vormt. Dit brengt met zich mee dat wanneer het verwerven en houden van participaties wél een economische activiteit vormt, de verkoop van die participaties dat evenééns is.

1.3.\tBLP is niet achterhaald

Gezien het bovenstaande kan mijns inziens in alle redelijkheid geconcludeerd worden dat wanneer aandelen worden verworven en gehouden met het oog op de directe of indirecte inmenging in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen, de verkoop van de deelnemingen economische activiteiten zijn die vallen onder art. 13 B, sub d, punt 5, Zesde Richtlijn.

Ik zie in HvJ EG 6 april 1995, C–4/94 (BLP), V–N 1995, p. 3030 nr. 27, niets anders dan een bevestiging van de bovenstaande leer van het HvJ EG. Anderen menen dat dit arrest als achterhaald moet worden beschouwd. Van Dongen schrijft⁸ dat het HvJ EG in de zaak BLP simpelweg de vraag heeft beantwoord die aan haar werd voorgelegd. Volgens Van Dongen mag het HvJ EG geen nieuwe rechtsvragen formuleren. Zij meent dat het HvJ EG de verwijzende rechter niet dient te corrigeren, ook niet indien het HvJ EG de veronderstelling over de vrijstelling van de handeling niet deelde.

De gedachte dat het HvJ EG lijdzaam is meegegaan en zelfs moet meegaan in de verkeerde veronderstelling van de verwijzende rechter dat de verkoop van aandelen een vrijgestelde prestatie zou zijn, onderschrijf ik niet. Het HvJ EG heeft in de zaak van 17 juli 1997, C–334/95, Kröger (over douanewetgeving) over de rol van het HvJ EG bij imperfecte prejudiciële vraagstellingen het volgende opgemerkt (onder punt 22 en 23):

‘22. Volgens vaste rechtspraak staat het in het kader van de bij artikel 177 van het Verdrag ingestelde procedure van samenwerking tussen de nationale rechterlijke instanties en het Hof aan het Hof om de verwijzende rechter een nuttig antwoord te geven aan de hand waarvan deze het bij hem aanhangige geding kan oplossen.

23. Met het oog hierop moet het Hof de hem voorgelegde vragen herformuleren of nagaan, of een vraag over de geldigheid van een bepaling van gemeenschapsrecht op een juiste uitlegging van de betrokken bepaling berust.‘

Nu het HvJ EG in de zaak BLP niet tot herformulering is overgegaan noch expliciet is nagegaan of de verkoop van de aandelen terecht een vrijgestelde prestatie was, mag worden vastgesteld dat de vraag van de verwijzende rechter op een juiste uitlegging van de Europese regels was gebaseerd. ⁹

Ik acht de bovenstaande leer ondubbelzinnig, maar de Hoge Raad en velen met de Hoge Raad, lezen in deze Europese jurisprudentie iets geheel anders. Het is voor de Hoge Raad zelfs buiten enige twijfel dat de verkoop door een moeiende houdstervennootschap geen prestatie of economische activiteit is. Van Dongen onderschrijft deze opvatting van de Hoge Raad¹⁰ en zo ook Van Hilten¹¹. Zo schrijft Van Hilten: ‘Velen vielen over het arrest en betwijfelden de juistheid daarvan. Toch blijkt de Hoge Raad het bij het rechte eind te hebben.‘¹²

Noch in de visie van de Hoge Raad en degenen die deze onderschrijven, noch in de aldus door mij hiervoor geciteerde en opgevatte leer van het HvJ EG lijkt veel ruimte voor twijfel te bestaan. Maar dit resulteert wel in een patstelling en dus onzekerheid over de rechtens juiste benadering van deze problematiek.

Een andere reden voor twijfel kan zijn dat het HvJ EG de bovenstaande leer weliswaar in de loop van de tijd heeft ontwikkeld, maar daarvan (stilletjes) afscheid heeft genomen. ¹³ Zo schrijft Van Hilten over de zaak BLP¹⁴: ‘Kunnen we dat arrest nu als achterhaald naar de vuilnisbak verwijzen? Ik denk het wel, althans voorzover het betreft de impliciete kwalificatie daarin van de verkoop van een deelneming als vrijgestelde prestatie.‘ Voor dit ‘achterhaald zijn‘ zou dan aanleiding moeten worden gevonden in de zaken KapHag en EDM. Het eerste arrest kan overigens wel, doch het tweede niet als basis hebben gediend voor de beslissing van de Hoge Raad van 14 maart 2003, want het arrest EDM is van latere datum. De Hoge Raad ziet in de beide arresten wel de bevestiging van de genoemde beslissing, zie het arrest van 9 juli 2004 over de vraag of een fiscale eenheid die een deelneming verkoopt de vrijstelling voor de overdracht van een onderneming kon toepassen.

Kan de zaak KapHag dienen als ondersteuning van de opvatting dat de verkoop van de aandelen door een moeiende houdstervennootschap geen vrijgestelde prestatie is? Bij de onderbouwing van de beslissing in de zaak KapHag (is het toestaan van een nieuwe vennoot tegen contante inbreng in een personenvennootschap een prestatie in de zin van de BTW) trekt het HvJ EG een parallel met aandelen in kapitaalvennootschappen. Het louter (of enkele) verwerven van een deelneming in een vennootschap vormt volgens het HvJ EG onder verwijzing naar de zaak van 20 juni 1996, C–155/94 (Wellcome Trust), geen economische activiteit van de vennoot. Ook de verkoop van een deelneming door de personenvennootschap of gezamenlijke vennoten, ofwel het laten toetreden van de nieuwe vennoot, vormt volgens het HvJ EG daarom geen prestatie. Het is de bekende formulering, maar de verwijzing naar Wellcome Trust overtuigt helaas geenszins. Het Hof redeneert immers: nu het verwerven van de deelneming door de nieuwe vennoot voor hem geen economische activiteit vormt, is de verkoop van dezelfde deelneming door een ander (door de personenvennootschap of de gezamenlijke vennoten) dat evenmin. Gezien de jurisprudentie waar het HvJ EG naar verwijst is het slechts logisch om vast te stellen dat indien iemand aandelen verwerft en houdt en dit alles voor hem geen economische activiteit vormt, de verkoop van diezelfde deelneming door dezelfde persoon voor hem ook geen economische activiteit vormt. Het HvJ EG had ook kunnen volstaan met de vaststelling dat de vennootschap geen deelneming in zichzelf verkoopt. De personenvennootschap kan hoogstens, om de parallel met de kapitaalvennootschap aan te houden, nieuwe aandelen (een deelneming) uitgeven. Dit vormt mijns inziens inderdaad noch voor de kapitaalvennootschap, noch voor de personenvennootschap een prestatie onder bezwarende titel (deze vraag moet overigens nog worden beantwoord in de zaak Kretztechnik, C–465/03). De uitkomst van de zaak KapHag bevredigt (overigens ook maar ten dele, want wat de gevolgen zijn voor de aftrek bij KapHag laat het HvJ EG volledig in het midden, terwijl de vraag daar nu juist op was gericht), maar de onderbouwing (zeker) niet.

Kan de Hoge Raad uit dit arrest zonder enige twijfel afleiden dat het HvJ EG is ‘omgegaan‘ en de verkoop van een deelneming door een moeiende houdstervennootschap geen prestatie c.q. economische activiteit vormt? Ik meen van niet. Het HvJ EG komt aan dat onderwerp immers niet toe. Bovendien mag van het HvJ EG in een dergelijke belangrijke kwestie worden verwacht dat ‘het omgaan‘ meer expliciet wordt aangegeven. Nagegaan moet dus worden of dat is geschied in de zaak EDM.

4.1.\tDe beslissing over de status van de verkoop van de deelnemingen door EDM

Zou de zaak EDM dan wel de rechtvaardiging kunnen vormen voor de door de Hoge Raad ingeslagen weg? Het HvJ EG doet mijns inziens in de zaak EDM niets anders dan zijn eigen – hierboven door mij samengevatte – leer bevestigen. Het Hof beslist in punt 60: ‘Derhalve moet een onderneming die activiteiten verricht bestaande in de enkele verkoop van aandelen en andere verhandelbare waardepapieren, zoals deelnemingen in investeringsfondsen, wat deze activiteiten betreft, worden geacht zich te beperken tot het beheer van een investeringsportefeuille op dezelfde wijze als een particulier investeerder (zie arrest Wellcome Trust, … punt 36).‘ Het HvJ EG komt dus tot de conclusie dat EDM geen economische activiteit verricht met haar aandelen (en andere waardepapieren). Dit oordeel acht ik – gezien de feiten – juist. Zie hierna.

4.2.\t‘Beheer van dochtervennootschappen‘ versus ‘beheer van een effectenportefeuille‘

De Hoge Raad voelt zich blijkbaar gesterkt door het feit dat uit de omschrijving van de feiten in de zaak EDM zou kunnen worden opgemaakt dat EDM zich direct of indirect (tegen vergoeding) zou moeien in het beleid van de dochtervennootschappen en dat het HvJ EG in de zaak EDM toch beslist dat de verkoop van de aandelen geen economische activiteit vormt. In de feiten staat immers vermeld onder punt 16: ‘De verwijzende rechter merkt op dat het beheer van EDM‘s deelnemingen en het wetenschappelijk en technologisch onderzoek in de mijnbouwsector met het oog er, onder meer via de oprichting van nieuwe ondernemingen, in te investeren, steeds de hoofdactiviteit van EDM hebben gevormd, en dat zij slechts occasioneel haar deelnemingen in vennootschappen heeft verkocht, ook al is de opbrengst uit deze verkopen aanzienlijk.‘

Nu is – en hier raak ik aan de kern van mijn betoog –het beheer van deelnemingen (ofwel participaties) in vennootschappen iets geheel anders dan het beheer van de vennootschappen waarin men deelneemt. In het eerste geval beheert men de eigen effectenportefeuille, in het tweede geval stuurt men het beleid van een andere vennootschap. Slechts een bepaalde vorm van beheren is dus gelijk te stellen met ‘moeien‘.

Welke vorm van beheer EDM nu precies voerde dient hier dus nader te worden bezien. Uit rechtsoverweging 16 van het arrest kan worden opgemaakt dat EDM zich bezighield met het beheer van deelnemingen in vennootschappen (een effectenportefeuille).

Uit het rapport van de hoorzitting blijkt uit punt 57 bovendien het volgende:

‘… In de eerste plaats merkt EDM op dat ze aan de ene kant het beheer van vennootschappen waar ze deelnemingen in heeft niet als activiteit aanmerkt, maar slechts het beheer van haar deelnemingen in die vennootschappen voert‘. Met andere woorden, EDM beheert slechts een eigen effecten– of investeringsportefeuille en heeft bijvoorbeeld minderheids– en meerderheidsbelangen in diverse vennootschappen en EDM ziet dit beheer als haar hoofdactiviteit (dus het maken van strategische keuzes over de vraag in welke vennootschappen zij wel en niet wenst te beleggen). Dit is geen economische activiteit in de zin van de BTW, want een particuliere investeerder doet niet anders. Het HvJ EG concludeert dan ook in punt 60 op basis van dit voorgeschotelde feitencomplex dat EDM wordt ‘geacht zich te beperken tot het beheer van een investeringsportefeuille op dezelfde wijze als een particulier investeerder (zie arrest Wellcome Trust, … punt 36).‘ EDM blijkt zich dus naar eigen zeggen te onthouden van inmenging in het beleid van haar dochtervennootschappen en uit de omschrijving van de feiten komt naar voren dat haar hoofdactiviteit is het beheren van de eigen portefeuille. Het beheer van een effectenportefeuille kan overigens onder omstandigheden een economische activiteit vormen als dat geschiedt op verzoek van een derde (zie de zaak Bank Brussel Lambert NV, C–8/03). Daarvan is hier geen sprake.

Nu duidelijk is dat EDM een effectenportefeuille beheerde kan mijns inziens uit EDM niet worden afgeleid dat de verkoop van aandelen door een moeiende houdstermaatschappij geen economische activiteit is. De zaak EDM kan dan ook onmogelijk een dragend argument zijn geweest om de verkoop van aandelen door een moeiende houdstervennootschap c.q. door een fiscale eenheid als een onbelastbare activiteit aan te merken. EDM, noch KapHag, vormen een bevestiging van de arresten van de Hoge Raad van 14 maart 2003 en 9 juli 2004.