NTFR 2004/1704 - Verkoop aandelen door moeiende houdster: een prestatie!
Aflevering 48, gepubliceerd op 25-11-2004 geschreven door prof. dr. H.W.M. van KesterenIn deze opinie verdedig ik de stelling dat de Hoge Raad ten onrechte in de zaken HvJ EG 26 juni 2003, C–442/01 (KapHag) Zie NTFR 2003/1146. en 29 april 2004, C–77/01 (EDM) Zie NTFR 2004/669, BNB 2004/285, een bevestiging ziet van zijn beslissingen van 14 maart 2003Nr. 38 253, zie NTFR 2003/526, BNB 2003/197 en 9 juli 2004Nr. 38 026, zie NTFR 2004/1068, V–N 2004/35.21.. De beslissing dat de verkoop van aandelen door een moeiende houdstervennootschap c.q. door een fiscale eenheid een onbelastbare activiteit is, wordt niet door deze twee Europese zaken gedragen of bevestigd. Ik deel derhalve niet de opvatting van Van Hilten in haar noot onder HR 9 juli 2004, BNB 2004/363 die zich afvraagt of dat arrest comfortabel past in de voorhanden jurisprudentie van het HvJ EG en concludeert dat dat wel het geval is sinds de arresten van het HvJ EG in de zaak KapHag (HvJ EG 26 juni 2003, nr. C–442/01; V–N 2003/34.14) en de zaak EDM (HvJ EG 29 april 2004, nr. C–77/01; BNB 2004/285). Dit zijn arresten die werden gewezen voordat A–G Wattel zijn conclusie schreef bij het arrest van 9 juli 2004. Inmiddels is volgens Van Hilten gevoeglijk duidelijk dat het afstoten van een deelneming geen economische activiteit is in de zin van art. 4, lid 2, Zesde Richtlijn, zodat aan toepassing van de vrijstelling voor handelingen inzake aandelen van art. 13, letter B, onderdeel d, onder 5°, Zesde Richtlijn niet wordt toegekomen. De staatssecretaris die tot voor kort in de Europese jurisprudentie geen aanleiding zag om het arrest van de Hoge Raad van 14 maart 2003 te volgen (zie het besluit van 11 augustus 2003, nr. CPP2003/1951MIn het besluit van 11 augustus 2003, nr. CPP2003/1951M, NTFR 2003/1412, V–N 2003/39.20, werden inspecteurs geïnstrueerd om geen aftrek toe te staan en lopende bezwaarprocedures aan te houden in afwachting van het arrest van de Hoge Raad in de hiervoor genoemde vergelijkbare zaak van 9 juli 2004.) heeft inmiddels na de zaak EDM en het arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2004 de strijdbijl begraven (besluit van 3 augustus 2004, nr. CPP2004/1709M, V–N 2004/47.13) en zijn beleid aangepast. Zie voor reacties op dit besluit ook: A. van Dongen, ‘Handelingen in aandelen en andere waardepapieren‘, BtwBrief nr. 10 2004, p. 3–8 en H. Hop en S.L. Kastelein, ‘BTW–gevolgen bij verkoop van aandelen door een holding‘, BTW–bulletin 2004/9, p. 1–4. Het siert de staatssecretaris dat hij de ontstane controverse op deze wijze heeft opgelost (belastingplichtigen verdienen zekerheid), maar naar aanleiding van de zaak EDM had de staatssecretaris inhoudelijk gezien het beleid niet hoeven aan te passen.