NTFR 2004/324 - Koudwatervrees bij de wetgever! Over de onmogelijkheid van een fiscale eenheid met een buitenlandse dochtermaatschappij

Per 1 januari 2003 is het ingrijpend gewijzigde fiscale–eenheidsregime in de vennootschapsbelasting in werking getreden. Belangrijk onderdeel van dit gewijzigde regime is de wijze waarop in dit nieuwe regime met buitenlandse dochtermaatschappijen wordt omgegaan. De hoofdregel is dat een fiscale eenheid alleen kan worden aangegaan tussen een feitelijk volgens art. 4 AWR 1959 in Nederland gevestigde moedermaatschappij en een eveneens feitelijk volgens art. 4 AWR 1959 in Nederland gevestigde dochtermaatschappij. Buitenlandse maatschappijen kunnen dus niet als moeder– of dochtermaatschappij in een fiscale eenheid worden gevoegd. Op deze hoofdregel bevat de wet een belangrijke uitzondering en dat is de mogelijkheid een buiten Nederland gevestigde moeder– of dochtermaatschappij in een fiscale eenheid te voegen, mits deze maatschappij beschikt over een vaste inrichting in Nederland. Onder het oude fiscale–eenheidsregime was dit niet mogelijk. Anderzijds kan een in het buitenland gevestigde naar Nederlands recht opgerichte NV of BV niet meer worden gevoegd in een fiscale eenheid. De vestigingsplaatsfictie van art. 2, lid 4, Wet VPB 1969 geldt namelijk niet langer voor art. 15 e.v. Wet VPB 1969, zodat een fiscale eenheid met een in het buitenland gevestigde naar Nederlands recht opgerichte NV of BV niet meer tot de mogelijkheden behoort.

Wat niet kon en dus nog steeds niet kan, is het vormen van een fiscale eenheid met een in het buitenland gevestigde dochtermaatschappij die niet beschikt over een vaste inrichting in Nederland. Naar mijn mening is voor dit laatste geen adequate rechtvaardigingsgrond te vinden en ik kan dit verbod niet anders verklaren dan vanuit een soort koudwatervrees van de wetgever. Want de vraag is gerechtvaardigd wat er vanuit Nederlands fiscaal perspectief tegen is om een fiscale eenheid toe te staan met een in het buitenland gevestigde dochtermaatschappij. In deze opinie werk ik dit nader uit. ¹

Allereerst de mijns inziens onterechte beperking van de vestigingsplaatsfictie van art. 2, lid 4, Wet VPB 1969. De reikwijdte van deze vestigingsplaatsfictie geldt sinds 1 januari 2003 niet langer voor art. 15 en art. 15a Wet VPB 1969 en hiermee heeft de fiscus alsnog zijn gram gehaald over de arresten HR 29 juni 1988, nr. 24.738, BNB 1988/331 en HR 13 november 1996, nr. 31.008, BNB 1998/47. ² Naar mijn mening heeft de wetgever met dit verbod echter een overbodig gevecht in het nadeel van de belastingplichtige beslecht. Ik vermag namelijk niet in te zien waarom een in het buitenland gevestigde naar Nederlands recht opgerichte NV of BV niet kan worden gevoegd in een fiscale eenheid. De angst voor het ongewenst weglekken van belastingclaims kan het niet zijn, want dat is niet aan de orde. Uiteraard biedt voeging van een in het buitenland gevestigde naar Nederlands recht opgerichte NV of BV in een fiscale eenheid de mogelijkheid om verliezen van deze NV of BV in mindering te brengen op de Nederlandse fiscale winst, maar dit is standaardpraktijk met betrekking tot in het buitenland gelegen vaste inrichtingen van Nederlandse vennootschappen en mij is niet gebleken dat tegen dit vaste–inrichtingensysteem onoverkomelijke bezwaren bestaan. Die zijn er ook niet, want de inhaalregeling van art. 12 en art. 35 Bvdb 2001 doet het systeem sluiten en voorkomt dat Nederland onmiddellijk vrijstelling ter voorkoming van dubbele belasting moet geven, zodra de buitenlandse vaste inrichting weer winst gaat maken. De inhaalregeling zorgt er dus voor dat in het verleden afgetrokken vaste–inrichtingsverliezen worden gecompenseerd. Dit voor vaste inrichtingen geldende regime is van overeenkomstige toepassing op een in het buitenland gevestigde naar Nederlands recht opgerichte NV of BV wordt gevoegd in een fiscale eenheid. De aldus ontstane figuur moet naar Nederlands fiscaal recht namelijk worden geduid als een Nederlandse vennootschap die beschikt over een buitenlandse vaste inrichting. Dit betekent weliswaar dat de vaste–inrichtingsverliezen kunnen worden verrekend met de winsten van de overige in de fiscale eenheid gevoegde maatschappijen, maar op grond van de inhaalregeling moeten deze verliezen in de toekomst weer worden gecompenseerd. Nu er in de situatie van een vaste inrichting kennelijk geen bezwaren bestaan tegen import van buitenlandse verliezen – althans ik heb ze nog nooit gehoord – zie ik niet in waarom deze bezwaren wel bestaan wanneer een naar Nederlands recht opgerichte NV of BV met werkelijke leiding in het buitenland wordt gevoegd in een fiscale eenheid met een Nederlandse moedermaatschappij.

Hiertegen zou kunnen worden ingebracht dat misbruik op de loer ligt. Wanneer de in het buitenland gevestigde Nederlandse NV of BV op enig moment wordt ontvoegd uit de fiscale eenheid, is op het fiscaal weer zichtbaar geworden aandelenbezit in de NV of BV voortaan de deelnemingsvrijstelling van toepassing en niet langer het regime voor vaste inrichtingen. De regeling van de deelnemingsvrijstelling voorziet niet in een inhaalregeling, zodat door de ontvoeging de inhaalregeling zou kunnen worden gefrustreerd. Toch is dit niet het geval. De ontvoeging van de NV of BV uit de fiscale eenheid moet fiscaal namelijk worden geduid als de omzetting van de vaste inrichting in een deelneming en daarvoor is art. 13c Wet VPB 1969 geschreven. ³ Door de ontvoeging ontstaat er op de aandelen in de dochtermaatschappij dus een claim ex art. 13c Wet VPB 1969 die inhoudt dat op voordelen uit hoofde van de deelneming de deelnemingsvrijstelling buiten toepassing blijft totdat de inhaalverliezen zijn gecompenseerd. Art. 13c Wet VPB 1969 is dus het schrikhek dat de Nederlandse fiscale inhaalclaim bewaakt. ⁴

Waarom in een dergelijke situatie een naar Nederlands recht opgerichte NV of BV met werkelijke leiding in het buitenland niet in een fiscale eenheid kan worden gevoegd, ontgaat mij dan ook. Voorts moet niet worden vergeten dat bovengenoemde arresten BNB 1988/331 en BNB 1998/47 nog stammen uit een tijd waarin art. 13c Wet VPB 1969 nog niet bestond en het vanuit dat perspectief logisch was dat de Nederlandse fiscus voeging van een in het buitenland gevestigde NV of BV niet wilde toestaan; de inhaalclaim ging door de ontvoeging immers verloren. Nu art. 13c Wet VPB 1969 de Nederlandse fiscale inhaalclaim veiligstelt, zou ik er derhalve voor willen pleiten om de beperking van art. 2, lid 4, Wet VPB 1969 weer ongedaan te maken en voeging van dergelijke vennootschappen in een fiscale eenheid gewoon mogelijk te maken. ⁵

De vraag kan echter fundamenteler worden gesteld. Waarom is een fiscale eenheid tussen een Nederlandse moedermaatschappij en een buitenlandse dochtermaatschappij öberhaupt niet toegestaan? In het nieuwe fiscale–eenheidsregime is op dit punt een kleine handreiking gedaan als de buitenlandse dochtermaatschappij buitenlands belastingplichtig is in Nederland. Dit betekent dat de buitenlandse dochtermaatschappij moet beschikken over een vaste inrichting in Nederland. ⁶ Het zal duidelijk zijn dat ik de uitbreiding van het fiscale–eenheidsregime met Nederlandse vaste inrichtingen van buitenlandse belastingplichtigen positief waardeer, maar ik meen dat de wetgever nog een stapje verder had kunnen gaan en ook had kunnen toestaan om andere buitenlandse niet in Nederland belastingplichtige dochtermaatschappijen te voegen in een fiscale eenheid. Claimverlies doet zich niet voor, want ook hier waakt art. 13c Wet VPB 1969 net zoals hierboven met betrekking tot in het buitenland gevestigde naar Nederlands recht opgerichte NV's of BV's tegen eventueel verlies van de inhaalclaim door Nederland in geval van ontvoeging van de buitenlandse dochtermaatschappij uit de fiscale eenheid.

Voorts is niet ondenkbeeldig dat Nederland binnen niet al te lange termijn door het Europese recht zal worden gedwongen om een fiscale eenheid met een in een andere lidstaat van de Europese Unie gevestigde dochtermaatschappij toe te staan. Welke enorme invloed het Europese recht en dan met name de vier verdragsvrijheden hebben op het Nederlandse fiscale recht is recentelijk weer eens treffend geïllustreerd met het Bosal–arrest van het HvJ EG van 18 september 2003, zaak C–168/01, NTFR 2003/1594, BNB 2003/344. Vanuit het Europese recht bezien overigens een weinig verrassend arrest⁷ en het wordt onderhand meer dan tijd om de gehele Wet VPB 1969 eens door te lichten op haar houdbaarheid in het licht van het Europese recht. ⁸ Dat het fiscale–eenheidsregime niet aan aanpassing aan het Europese recht zal ontkomen, acht ik welhaast onvermijdelijk. Een eenvoudiger vorm van discriminatie is immers nauwelijks denkbaar. ⁹ Een in Nederland gevestigde moedermaatschappij kan zonder meer in een fiscale eenheid met in Nederland gevestigde dochtermaatschappijen worden gevoegd. Een in Nederland gevestigde moeder– of dochtermaatschappij met een buitenlandse belastingplichtige moeder– of dochtermaatschappij (onder nadere voorwaarden) ook nog, maar een Nederlandse moedermaatschappij met een buitenlandse, dat wil zeggen in een EU–lidstaat gevestigde, dochtermaatschappij niet. ¹⁰ En, zoals ik hierboven heb betoogd, een goede reden is hiervoor niet te geven, nu claimverlies voor Nederland vanwege art. 13c Wet VPB 1969 niet optreedt. ¹¹

Een voorbode van deze vermoedelijk noodzakelijke wijziging van het huidige fiscale–eenheidsregime vormt de momenteel voor het HvJ EG aanhangige zaak C–446/03 (Marks & Spencer). In deze Britse zaak is de vraag aan de orde of sprake is van strijd met het door het EU–Verdrag gewaarborgde vrije verkeer, omdat onder de Britse regeling voor 'Group relief for losses' de verliezen van een in een andere EU–lidstaat gevestigde dochtermaatschappij niet kunnen worden verrekend met de winsten van de moedermaatschappij in het Verenigd Koninkrijk, terwijl dit wel zou kunnen als de dochtermaatschappij in het Verenigd Koninkrijk zou zijn gevestigd. Men ziet de sterke parallel met het Nederlandse fiscale–eenheidsregime. Ik moet mij al sterk vergissen als het HvJ EG niet zal beslissen dat het Britse regime van het 'Group relief for losses' in strijd is met het Europese recht en als dat zo is, zal het Nederlandse fiscale–eenheidsregime mijns inziens eenzelfde lot zijn beschoren. Het enige argument dat ik voor de Nederlandse fiscus dan nog zie dat enig hout zal snijden, is het argument dat het Nederlandse fiscale–eenheidsregime verder gaat dan alleen maar het bieden van een mogelijkheid tot horizontale verliesverrekening en ook belastingvrij interne herstructureringen mogelijk maakt. Het is immers mogelijk om binnen de fiscale eenheid vermogensbestanddelen zonder fiscale afrekening over te dragen aan andere in de fiscale eenheid gevoegde maatschappijen. Het Britse 'Group relief for losses' kent dit element van de fiscaal geruisloze herstructurering niet en beperkt zich tot de horizontale verliesverrekening. Maar hier kan tegenin worden gebracht dat het Nederlandse fiscale recht ook kan omgaan met interne overdrachten van vermogensbestanddelen tussen het Nederlandse hoofdhuis en de buitenlandse vaste inrichting of vice versa zonder dat daarbij Nederlandse fiscale claims verloren gaan¹² en waarom dit dan bij een fiscale eenheid met een buitenlandse dochtermaatschappij opeens een probleem zou vormen, ontgaat mij. Ik kan mij dus niet voorstellen dat het huidige fiscale–eenheidsregime de toets van het Europese recht kan doorstaan en dan doet een wetgever er mijns inziens beter aan om het onheil niet af te wachten, zoals met het Bosal–arrest is gebeurd, maar de handschoen op te nemen en alvast een Europees recht bestendig fiscale–eenheidsregime te ontwerpen. ¹³ Men moet zich eens indenken wat het toestaan van een fiscale eenheid met buitenlandse dochtermaatschappijen zou betekenen voor Nederland als fiscaal vestigingland. Ik schat in dat Nederland dan in één klap weer in de fiscale kopgroep terecht komt.