NTFR 2004/488 - De bedrijfsfusiefaciliteit en het grootonderhoud aan de VPB

Als het aan (een deel van) de Tweede Kamer¹ en de staatssecretaris van Financiën² ligt, gaat de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet VPB 1969) op de schop. Niet al te drastisch, want het kind mag niet met het badwater worden weggegooid, maar een gedegen onderhoudsbeurt is wel voorzien.³ Voorwerp van onderhoud zullen in het bijzonder die onderdelen van de Wet VPB 1969 zijn die bepalend zijn voor het fiscale vestigingsklimaat en die waarvan niet zeker is of zij in het licht van de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie staande kunnen blijven. In dit kader zal de aandacht – naar mag worden aangenomen – vooral uitgaan naar de diverse bepalingen in de VPB die de aftrek van rente op de één of andere manier beperken⁴ en de regels van de deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid.

Minder aandacht zal er, naar ik vermoed, zijn voor de bedrijfsfusiefaciliteit van art. 14 Wet VPB 1969. Dit artikel is betrekkelijk zelden de inzet van fiscaaljuridische procedures en veel van de onduidelijkheden die in de tekst van art. 14 Wet VPB 1969 besloten liggen, zijn inmiddels via de toelichting bij de standaardvoorwaarden van lid 2, art. 14, Wet VPB 1969 of door wetswijziging tot klaarheid gebracht. Toch loont het wat mij betreft de moeite om bij het grootonderhoud aan de VPB ook naar dit artikel te kijken. De huidige tekst van art. 14 Wet VPB 1969 en bijbehorende regelingen kennen namelijk best de nodige haken en ogen.

Voorafgaand aan mijn beschouwing van art. 14 Wet VPB 1969 wil ik evenwel verwijzen naar het proefschrift van mevrouw Van den Brande–Boomsluiter⁵ die de bedrijfsfusiefaciliteit van art. 14 Wet VPB 1969, zoals deze thans luidt, in een kritisch daglicht heeft gezet. De bevindingen in haar proefschrift zouden wat mij betreft (mede) een belangrijk uitgangspunt moeten zijn voor de gedegen onderhoudsbeurt die op art. 14 Wet VPB 1969 kan worden losgelaten door de wetgever.

Bij het grootonderhoud aan de Wet Vpb 1969 moet wat mij betreft ook de vraag worden gesteld of de diverse regelingen van de wet nog bestaansrecht hebben. Een wetsbepaling die als een dode letter valt te omschrijven, zou moeten worden geschrapt. Wat betreft art. 14 Wet VPB 1969 zijn er aanwijzingen dat het artikel geen al te prominente rol speelt in het dagelijkse bestaan van belastinginspecteur en belastingadviseur. Typerend is een passage uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 14 Wet VPB 1969. In de memorie van antwoord bij de Wet VPB 1969⁶ wordt opgemerkt: "De bepaling van art. 18, tweede lid, van het Besluit 1942⁷, welke is gemaakt voor bedrijfsfusies, wordt betrekkelijk weinig toegepast. Dit kan verklaard worden uit de omstandigheid dat de meeste gevallen van fusies zich voltrekken in de aandelensfeer en voorts uit de omstandigheid dat de bepaling vele vragen openlaat". Een verklaring voor de geringe populariteit van de bedrijfsfusie is vermoedelijk het feit dat het tot stand brengen van een bedrijfsfusie nogal bewerkelijk is. De overgang van alle bij de bedrijfsfusie betrokken activa en passiva, de activa–passivatransactie, moet immers verlopen volgens de bijzondere regels die voor elk van die vermogensbestanddelen gelden. Dit kan onder omstandigheden een kostbare aangelegenheid zijn. Bovendien geldt dat sinds de introductie in het ondernemingsrecht en het belastingrecht van de juridische fusie en juridische (af)splitsing de in het kader van een bedrijfsfusie beoogde vermogensovergang in de regel op eenvoudiger wijze kan worden bereikt. Beide figuren bewerkstelligen immers een vermogensovergang onder algemene titel. ⁸

Toch kan, naar ik meen, niet worden gezegd dat art. 14 Wet VPB 1969 een overbodige bepaling is. Ten eerste biedt de gefacilieerde bedrijfsfusie een uitweg in situaties waarin partijen om hen moverende redenen kiezen voor een activa–passivatransactie boven een juridische fusie of (af)splitsing. Ten tweede is in sommige gevallen een juridische fusie of (af)splitsing niet mogelijk omdat de betrokken rechtspersonen naar verschillend recht zijn opgericht. Zo is een juridische fusie tussen een naar Nederlands recht opgerichte rechtspersoon en een buitenlandse rechtspersoon niet of alleen onder het nemen van bijzondere hindernissen mogelijk. Een activa–passivatransactie in het kader van een bedrijfsfusie biedt in dat kader wel een oplossing, zodat een fiscale faciliteit om deze fusie zo soepel mogelijk te laten verlopen op zijn plaats is. Ten slotte is er nog het Europese recht. Op grond van de EG–richtlijn van 23 juli 1990, 90/434/EG (betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten), hierna: de Richtlijn, dient Nederland in zijn vennootschapsbelastingwetgeving ook een (internationale) geruisloze inbreng van activa mogelijk te maken (art 1 en art. 2, sub c, Richtlijn). Daaronder wordt in dit verband de figuur verstaan die thans in art. 14 Wet VPB 1969 is ondergebracht. ⁹

De volgende vraag die bij het grootonderhoud aan de Wet VPB 1969 aan de orde komt, is of art. 14 Wet VPB 1969 op één of meer onderdelen moet worden gewijzigd. Cruciaal voor art. 14 Wet VPB 1969 zijn uiteraard de voorwaarden die aan de toepassing van de bedrijfsfusiefaciliteit worden gesteld. Voorts rijst de vraag of de wijze waarop de VPB–claim wordt gehandhaafd in overeenstemming is met het doel van de faciliteit. Bovendien kan de vraag wordt gesteld of de regeling van art. 14, lid 2, Wet VPB 1969 – de geruisloze bedrijfsfusie onder het stellen van nadere voorwaarden door de minister – aanpassing behoeft. Hierna wordt ingegaan op de hiervoor vermelde vragen. Daaraan vooraf gaat een kort overzicht van de vindplaatsen van de voorwaarden voor de toepassing van de bedrijfsfusiefaciliteit.

Toepassing van de bedrijfsfusiefaciliteit is niet aan de orde indien de fusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing (art. 14, lid 4, Wet VPB 1969). Bovendien blijft heffing van VPB alleen achterwege indien aan de in lid 1, art. 14, Wet VPB 1969 voorts nog gestelde voorwaarden is voldaan, of – als één of meer van deze voorwaarden niet zijn vervuld¹⁰– aan de nadere namens de minister te stellen voorwaarden van art. 14, lid 2, Wet VPB 1969 is voldaan.

Art. 14, lid 4, Wet VPB 1969 is geformuleerd als een uitzondering op art. 14, lid 1 en 2, Wet VPB 1969. De eerste volzin bevat een algemene regel die grenzen stelt aan de toepassing van de bedrijfsfusiefaciliteit. De tweede en de derde volzin betreffen de verdeling van de bewijslast in situaties waarin voor een bedrijfsfusie geen zakelijke gronden bestaan, terwijl toch een beroep wordt gedaan op de doorschuiffaciliteit.

In de eerste volzin van art. 14, lid 4, Wet VPB 1969 is vastgelegd dat de winst ter zake van een activa–passivatransactie wel in aanmerking wordt genomen indien een ontgaan of uitstellen van belastingheffing aan de orde is. Uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat de eerste volzin een vertaling vormt van art. 11, lid 1, sub a, eerste deel, Richtlijn. Daarin is opgenomen dat – kort geformuleerd – de faciliteit niet behoeft te worden verleend als de inbreng van activa "als hoofddoel of één der hoofddoelen (…)¹¹belastingontwijking heeft". De vraag die naar aanleiding van art. 14, lid 4, eerste volzin is gerezen, is of de Nederlandse wetgever een juiste vertaling heeft gevonden voor de woorden van de Richtlijn.

In de literatuur¹² heeft op dit punt een stevige discussie gewoed. Daarbij concentreerde de discussie zich onder meer op de vraag of uitstel van belastingheffing niet een bijzondere vorm is van een (gedeeltelijk) afstellen van belastingheffing. Hoewel vanuit economisch perspectief bezien het nodige valt te zeggen voor deze stelling, heeft de wetgever, naar ik meen, toch te veel vrijheid genomen toen hij het woord 'belastingontwijking' uit de Richtlijn niet alleen vertaalde met het ontgaan van belastingheffing, maar ook met het uitstellen van belastingheffing. Uit de tekst van de wet had namelijk moeten blijken dat de faciliteit alleen kan worden geweigerd als door toepassing van art. 14 Wet VPB 1969 een vorm van uitstel van belastingheffing wordt bereikt, die leidt tot oneigenlijk gebruik van de faciliteit. ¹³ Met andere woorden: de faciliteit had alleen buiten toepassing behoren te blijven bij bepaalde vormen van uitstel van belastingheffing. Daarnaast geldt nog het volgende. Het woord 'belastinguitstel' in de tekst van art. 14, lid 4, eerste volzin, Wet VPB 1969 past niet echt in de systematiek van art. 14 Wet VPB 1969. Het wezen van de bedrijfsfusiefaciliteit is immers het bereiken van belastinguitstel. Het is daarom toch zeer bijzonder dat op grond van de eerste volzin van art. 14, lid 4, Wet VPB 1969 de faciliteit niet mag worden benut indien dit resultaat wordt bereikt. Alles overwegende had de wetgever, mijns inziens, op dit punt moeten volstaan met het woord 'ontgaan' of het woord 'ontwijking' uit de Richtlijn moeten overnemen.

De tweede volzin van art. 14, lid 4, Wet VPB 1969 regelt de bewijslast indien een voorgenomen activa–passivatransactie niet plaatsvindt op basis van zakelijke gronden. Bij het ontbreken van zakelijke gronden drukt het bewijs dat zich geen ontgaan of uitstellen van belastingheffing voordoet op de belastingplichtige (omkering van de bewijslast). Hoewel deze omkering van de bewijslast strookt met de tekst van art. 11, lid 1, sub a, Richtlijn, geldt dit niet voor het antwoord op de vraag wanneer zakelijke gronden ontbreken. Volgens de tekst van de wet doet dit zich onder meer voor als er geen herstructurering of rationalisatie van de actieve werkzaamheden van de overnemer en overdrager plaatsvindt. In de woorden 'actieve werkzaamheden' schuilt in dit verband het probleem. Deze beogen de overdracht van beleggingen uit te sluiten van de bedrijfsfusiefaciliteit. ¹⁴ Echter, naar ik meen, ten onrechte waar het gaat om professioneel beheerde beleggingen. Een dergelijk professioneel beheer kan worden gezien als een activiteit in de zin van art. 11, lid 1, sub a, Richtlijn (zie ook hierna). Uit de tekst van de tweede volzin zou wat mij betreft dan ook het woord 'actieve' moeten worden verwijderd.

Van zakelijke gronden is evenmin sprake, aldus art. 14, lid 4, derde volzin, Wet VPB 1969 indien aandelen in de overdrager of overnemer binnen drie jaren na de bedrijfsfusie worden vervreemd aan een derde. Evenals Van den Brande–Boomsluiter¹⁵ meen ik dat deze passage in strijd is met de Richtlijn. Omkering van de bewijslast is bij een dergelijke gebeurtenis niet aan de orde, omdat de richtlijn een dergelijke bepaling niet kent. De inspecteur zal daarom bij vervreemding van de aandelen in de overdrager of overnemer – waarbij meestal de deelnemingsvrijstelling van toepassing zal zijn – moeten bewijzen dat de bedrijfsfusie heeft plaatsgevonden met het oog op belastingontwijking. Concluderend betekent dit dat art. 14, lid 4, derde volzin, Wet VPB 1969 moet worden geschrapt.