NTFR 2004/575 - Viaticale regelingen in Nederland: overleg met de verzekeraar!

Binnen viaticale regelingen investeren beleggers via de bemiddeling van een tussenpersoon in de levensverzekeringen van terminaal zieke eigenaren. De oorsprong van deze regelingen ligt in de Verenigde Staten. Vrij recent hebben zij hun intrede gedaan in Europa en ook in Nederland, zij het vooralsnog alleen met de mogelijkheid om te participeren in Amerikaanse levensverzekeringen. Zou het concept in Nederland aanslaan, dan zou er wellicht ook een (bescheiden) markt op basis van Nederlandse levensverzekeringen denkbaar zijn. De kans op die ontwikkeling lijkt echter klein, nu de Autoriteit Financiële Markten (AFM) een standpunt heeft ingenomen waardoor het verschijnsel in de kiem lijkt te worden gesmoord. Een en ander neemt niet weg dat ook bij een Nederlandse terminale patiënt de wens kan bestaan om de uitkering van een levensverzekering "naar voren te halen". Bestaat zijn enige toevlucht dan in het aanbieden van zijn verzekering in het kader van een (buitenlandse) viaticale regeling? Er is een alternatief: via de verzekeraar. Echter, niet voor elke verzekering en altijd op basis van een passend fiscaal en juridisch advies.

De viaticale regeling is ontstaan in de Verenigde Staten in het begin van de jaren tachtig. In die periode diende zich een nieuwe volksziekte aan: aids. Het Amerikaanse zorgstelsel verschilt danig van ons stelsel. Aidspatiënten in de Verenigde Staten werden niet alleen met de lichamelijke, maar vooral ook met de financiële gevolgen van hun ziekte geconfronteerd. Om aan die gevolgen tegemoet te komen, werd de viaticale regeling uitgevonden. Deze was gebaseerd op een vermogensbestanddeel dat menig patiënt wel had maar waarvan hij de (werkelijke) waarde niet kon realiseren: zijn levenslange overlijdensrisicoverzekering. Een viaticale regeling behelst een arrangement waarin een broker (tussenpersoon) bemiddelt tussen de eigenaar van de levensverzekering (verzekeringnemer/verzekerde) en één of meer beleggers. De eigenaar verkoopt zijn levensverzekering aan de beleggers tegen ontvangst van een bedrag in contanten. Dit bedrag houdt ergens het midden tussen de reguliere afkoopwaarde en de overlijdensuitkering. Het arrangement houdt verder in dat de broker een fee (beloning) krijgt. Bovendien is voorzien in de betaling van de resterende premies op de verzekering. De beleggers ontvangen op enig moment de overlijdensuitkering. Het rendement bestaat in het verschil tussen hun investering en de uitkering. Dit rendement wordt uiteraard mede beïnvloed door het moment van overlijden van de verzekerde. In de praktijk zijn rendementspercentages van 28 tot 72¹ genoemd. In elk geval profijtelijk voor de belegger. Toen met nieuwe medicijnen (kleine) successen werden gescoord in de strijd tegen aids, boette de regeling rond deze doelgroep in aantrekkelijkheid in. Nadien verschoof het accent meer naar andere terminale zieken en ouderen met een korte levensverwachting. Voor de laatste groep verschenen vergelijkbare regelingen die 'life settlements' werden genoemd.

De markt voor viaticale regelingen heeft zich in twee decennia wereldwijd tot een miljardenmarkt ontwikkeld. In de beginjaren werd deze markt vooral gekenmerkt door een hoge mate van fraude. Naar verluidt was in bijna de helft van alle gevallen sprake van witwaspraktijken, verzwijging, en dergelijke. Toezicht en regelgeving hebben dit voor een belangrijk deel ingedamd. Marktleider in het aanbieden van viaticale regelingen in de Verenigde Staten is Mutual Benefits Corporations (MBC). ² Het is deze organisatie die haar vleugels nu heeft uitgeslagen naar Europa. De in Europa werkzame brokers hebben inmiddels besloten tot het oprichten van een brancheorganisatie, de European Viatical & Life Settlements Association (EVSLA). Langs deze weg proberen zij onder meer via een gedragscode het optreden van de brokers zelf te reguleren. Dit initiatief is uiteraard lovenswaardig. Het toont op zich begrip voor het bijzondere karakter van dit soort regelingen. Gegeven dit bijzondere karakter en de ervaringen in de Verenigde Staten zijn er echter vraagtekens te plaatsen of zelfregulering wel voldoende waarborgen zou bieden. Vooral als het gaat om de bescherming van de terminaal zieke. Een arrangement waarin diens levensverzekering de lucratieve belegging van een willekeurige derde gaat vormen, roept emoties op. Het ligt meer op de weg van de wetgever om in die waarborgen te voorzien. Langs die weg kunnen ook maatschappelijke reacties hun weerklank vinden. Echter, in ons land lijkt de wetgever er vooralsnog niet aan te pas te komen.

Tot nu toe is in Nederland alleen het participeren in viaticale regelingen op basis van Amerikaanse levensverzekeringen aangeboden. Aandacht voor het fenomeen kon niet uitblijven. Daarop zal ongetwijfeld ook zijn gehoopt. Naarmate er meer aandacht voor je product is, zul je er immers meer van verkopen. Althans, dat is de gedachte. Dat aandacht ook een tegengestelde werking kan hebben, bewijst dit geval. In de Volkskrant verscheen op 3 maart 2004 een artikel onder de titel 'Beleggen in bijna overleden Amerikanen'. Het was voor Tweede–Kamerlid Kant (SP) aanleiding tot het stellen van kamervragen aan de minister van Financiën³. Alvorens deze kan antwoorden, komt de AFM met een nieuw standpunt naar buiten. Nieuw, omdat de AFM in 2002 al de mening was toegedaan dat viaticale regelingen geen effecten zijn en uit dien hoofde niet aan haar toezicht waren onderworpen. Dit standpunt werd ook naar twee, op dat moment in Nederland actieve verkooporganisaties geventileerd. Op 9 maart 2004 gaat de AFM echter om. Op die datum neemt zij het standpunt in dat viaticale regelingen wel degelijk worden aangemerkt als effecten (in de zin van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, althans als soortgelijke rechten met een beleggingsoogmerk). Daarmee is het toezicht door de AFM en uit dien hoofde de bescherming van de Nederlandse belegger een gegeven. De bescherming van de terminaal zieke verzekeringnemer is dat niet. Voorzover het om Amerikaanse levensverzekeringen gaat, is die overigens vanuit Nederland ook niet te realiseren. Waar het ook om Nederlandse levensverzekeringen zou gaan, is dat wel een punt om bij stil te staan.

Omdat viaticale regelingen nu als effecten worden gezien, moeten ondernemingen die deze beleggingsproducten aanbieden bij de AFM een prospectus deponeren. De prospectus moet ook algemeen verkrijgbaar worden gesteld aan beleggers. Personen die in dit product bemiddelen, hebben als effectenbemiddelaar een vergunning nodig van de AFM. Tot zover zal dit standpunt voor de Nederlandse brokers overkomelijk zijn geweest. De angel zit echter in het laatste deel van het standpunt. Bij viaticale regelingen heeft de belegger een financieel belang bij het zo snel mogelijk overlijden van een andere partij, de verzekerde. Gelet daarop acht de AFM het denkbaar dat de Nederlandse rechter viaticale regelingen nietig verklaart wegens strijd met de goede zeden. De AFM stelt zich op het standpunt dat de ondernemingen die viaticale regelingen aanbieden duidelijk in de prospectus dienen aan te geven dat die kans bestaat. Het effect hiervan moge duidelijk zijn. Wie zal nog in een dergelijk product willen beleggen? De meeste beleggers zullen hiervoor terugschrikken. Het laat zich raden dat de genoemde twee verkooporganisaties door deze publicatie not amused waren. ⁴ Naar ik heb begrepen, zijn deze organisaties sindsdien met de AFM in gesprek. De beantwoording van de genoemde kamervragen door de minister van Financiën komt op 29 maart jongstleden wat als mosterd na de maaltijd: de minister herhaalt vrijwel woordelijk het standpunt van de AFM.

Zowel de Pensioen– & Verzekeringskamer (PVK) als de AFM zien viaticale regelingen niet als verzekeringsproducten; toezicht van de kant van de PVK is derhalve niet aan de orde. Dat is op zich juist. De PVK houdt immers geen toezicht op bemiddelaars en verzekeraars vervullen in de tot nu toe aangeboden arrangementen geen actieve rol. Waar Nederlandse verzekeringen in dergelijke arrangementen zouden worden betrokken, kunnen verzekeraars hierdoor wel in hun bedrijfsvoering en aanzien worden geschaad. Ook de positie van de verkopende verzekeringnemer verdient dan nadere aandacht. De brokers en beleggers streven commerciële doeleinden na. Daarin verschillen zij niet van verzekeraars en verzekeringsadviseurs. Er is echter een belangrijk verschil. De klant van een broker is een terminale patiënt. Zaken doen met een terminale patiënt waarbij aan diens levensverzekering een andere bestemming wordt gegeven dan waarvoor hij indertijd is gesloten, is een uiterst delicate aangelegenheid.

Met het standpunt van de AFM lijkt de levensvatbaarheid van de viaticale regeling in Nederland vooralsnog niet groot. De behoefte van een terminaal zieke om zijn verzekering in een dergelijke regeling in te brengen, zal in de Verenigde Staten groter zijn dan in Nederland. Niettemin zal die behoefte ook in een aantal gevallen in Nederland bestaan. Vanwege de juridische en fiscale regelgeving is het toepassingsbereik van de viaticale regeling voor Nederlandse verzekeringen beperkt. Indien een verzekering een fiscale faciliteit ten deel valt, is een overdracht daarvan vaak met zware fiscale sancties omgeven. Waar een (gefacilieerde) lijfrente wordt vervreemd, wordt de aanspraak op het onmiddellijk daaraan voorafgaande tijdstip geacht te zijn afgekocht. ⁵ De afkoopwaarde wordt in het box 1–inkomen betrokken. Teneinde het nadeel voor de Belastingdienst voor het genoten belastinguitstel te compenseren, wordt bovendien revisierente in rekening gebracht. ⁶ Deze revisierente bedraagt bij wijze van hoofdregel 20% van de afkoopwaarde. ⁷ Dezelfde gevolgen treden op bij vervreemding van een goudenhanddrukstamrecht⁸ en pensioen⁹. Voor pensioen kan hieraan tevens de (juridische) nietigheid van de overdracht worden toegevoegd. ¹⁰ Bij vervreemding van een kapitaalverzekering eigen woning (KEW) wordt deze geacht tot uitkering te zijn gekomen. De uitkering wordt gesteld op de afkoopwaarde op dat moment. Van een aflossing van de lening en derhalve van de toepassing van de KEW–vrijstelling zal geen sprake zijn. ¹¹ Gevolg daarvan is dat het opgebouwde rentebestanddeel¹² tot het box 1–inkomen wordt gerekend. Overigens zal de verpanding ten gunste van de geldverstrekker een beletsel voor de verzekeringnemer zijn om vrij over de verzekering te beschikken. Dat laatste zal ook gelden voor de overige hypotheekverzekeringen, anders dan de kapitaalverzekering eigen woning. Het blikveld wordt hiermee danig verengd tot – zeg maar – de vrije kapitaalverzekeringen. Tot deze categorie behoren de tijdelijke en levenslange overlijdensrisicoverzekeringen en de gemengde verzekeringen. Een overdracht kan echter ook voor deze categorie fiscaal nadelige gevolgen oproepen.