NTFR 2004/721 - Wetswijziging VAR, problemen opgelost?

De regelgeving rondom de Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) kent een lange lijdensweg. Een uitspraak van de CRvB waarin zelfstandige belichtingsmedewerkers die via een derde voor de NOS werkten voor die opdracht in (fictieve) dienstbetrekking werden geacht, was het begin. ¹ Sindsdien zijn er vele pogingen ondernomen met de uitvoeringsinstantie tot afspraken te komen om zelfstandigen in dergelijke situaties als zelfstandige te blijven aanmerken. ² Er volgden convenanten³, aanpassingen van de regelgeving⁴, zelfstandigheidscriteria per branche⁵ en uiteindelijk greep de wetgever in. ⁶ De VAR werd geboren, eerst voor de belastingheffing en een jaar later ook voor de werknemersverzekeringen. De huidige VAR WUO geeft geen rechtszekerheid. ⁷ Uitvoerders kunnen altijd achteraf nog een dienstbetrekking constateren. Ook beleidsregels⁸ en aangepaste beleidsregels⁹ mochten niet baten. Uiteindelijk is de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gezwicht voor de druk van de Tweede Kamer met een echte oplossing te komen. ¹⁰

De socialezekerheidswetgeving heeft ondanks de vele wijzigingen geen gelijke tred gehouden met het ontstaan van de vele varianten in arbeidsrelaties. Werknemers zijn door de jaren heen steeds meer op zelfstandigen gaan lijken. Zij hebben soms variabele winst– en/of omzetafhankelijke beloning, verregaande zeggenschap over de samenstelling van hun beloning, werktijden, arbeidsomstandigheden enz., grote verantwoordelijkheid en deskundigheid die hun werkgever vaak ontbeert. Het werkgeversgezag is vaak niet meer dan een (veronderstelde) mogelijkheid om aanwijzingen te geven. Kijken we naar de vele zelfstandigen zonder personeel (ZZP'ers) dan genieten zij een omzet– en/of winstafhankelijke beloning, hebben verregaande zeggenschap over de samenstelling van hun beloning, werktijden, arbeidsomstandigheden enz. Ook zij hebben grote verantwoordelijkheid en deskundigheid die hun opdrachtgever vaak ontbeert. Het gezag van de opdrachtgever is vaak niet meer dan de mogelijkheid om aanwijzingen te geven. Het verschil zou kunnen liggen in het feit dat ondernemers investeringen doen en debiteurenrisico lopen. Maar juist vele ondernemers in het adviesvak behoeven niet of nauwelijks te investeren of kosten te maken om hun werk te kunnen verrichten. Vaak beperken zij het feitelijk debiteurenrisico. Kortom: feitelijk is er niet of nauwelijks verschil meer te constateren tussen de werknemer en de ZZP'er. Vaak is het enige verschil de wil van partijen. De ZZP'er en zijn opdrachtgever willen uitdrukkelijk geen dienstbetrekking aangaan. Dit criterium dat in de civiele jurisprudentie wel degelijk een rol speelt, heeft weinig betekenis in fiscale zaken en al helemaal niet in socialeverzekeringsaangelegenheden. ¹¹ Hoe zorgvuldig opdrachtgever en opdrachtnemer ook zijn, eventueel bijgestaan door deskundigen, alle feiten en omstandigheden die bekend zijn bij het aangaan van de arbeidsrelatie wegen, zij zijn niet in staat tot een juiste kwalificatie te komen. Uitvoerders beoordelen de arbeidsrelatie meestal pas achteraf. Bovendien betrekken zij bij hun beoordeling feiten en omstandigheden die bij het aangaan van de arbeidsrelatie niet bekend kunnen zijn, zoals het aantal opdrachten of opdrachtgevers, of feitelijke vervanging heeft plaatsgevonden enz. Het is dan ook min of meer toevallig als de uitvoerders achteraf tot eenzelfde kwalificatie komen als de opdrachtnemer en opdrachtgever vooraf. De Wet LB 1964 en de socialeverzekeringswetten gaan ervan uit dat de opdrachtgever uiterlijk bij het aangaan van de arbeidsrelatie moet vaststellen of er al dan niet sprake is van een dienstbetrekking en dus inhoudingsplicht en de plicht de werknemer als verzekerde te melden. Dergelijke verplichtingen zijn niet uit te voeren, indien de opdrachtgever rekening zou moeten houden met feiten en omstandigheden die zich pas tijdens de arbeidsrelatie voordoen. Het meewegen van dergelijke feiten en omstandigheden zoals uitvoerders doen en de rechter sanctioneert, staat op gespannen voet met de wet. ¹² Dat opdrachtgevers en opdrachtnemers met een onuitvoerbare taak zijn opgescheept, blijkt wel uit de beleidsregels en nadien aangepaste beleidsregels van de Belastingdienst en het UWV. Bij herhaling geven zij aan vooraf geen oordeel te kunnen geven maar dit pas te kunnen als er wordt gewerkt.

Al eerder heb ik aangegeven dat er verschillende oplossingen denkbaar zijn. De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft voor een wetswijziging gekozen. Daarbij kiest hij voor een oplossing op korte termijn en een op lange termijn. Allereerst stelt hij voor de regelgeving rond de VAR aan te passen en in een later stadium meer principieel te bezien wie heden ten dage onder de sociale verzekeringen zouden moeten vallen.

In het persbericht van 29 april 2004 is aangegeven dat een wetsvoorstel in voorbereiding is waarin geregeld wordt dat de VAR de opdrachtgever en opdrachtnemer zekerheid vooraf moet verschaffen. Dit wetsvoorstel moet voor 1 juli a.s. worden ingediend bij de Tweede Kamer en met ingang van 1 januari 2005 van kracht worden.

Als de zelfstandige een VAR WUO krijgt uitgereikt van de Belastingdienst, mede namens het UWV en hij op basis daarvan mag aannemen dat hij dan ook niet verzekerd is en zijn opdrachtgever niet inhoudingsplichtig, dan zijn daarmee de huidige problemen opgelost. Immers, bij het aangaan van de arbeidsrelatie is duidelijk wat de status is. Dit is een enorme verandering in denkrichting. Tot op heden wordt steeds, maar met name door het UWV, gesteld dat een oordeel vooraf niet gegeven kan worden. Kennelijk gaat de wetgever ervan uit dat dat wel moet kunnen, temeer omdat ook van opdrachtgevers en opdrachtnemers verwacht wordt dat zij het kunnen.

Bij het geven van zekerheid vooraf zal de huidige regeling rond de VAR WUO aangescherpt moeten worden. De van oudsher bestaande vrees voor misbruik, en daarmee wordt bedoeld het kiezen voor ondernemerschap om premies te besparen en weer kiezen voor werknemerschap als op korte termijn risico's verwacht worden, zal niet verdwenen zijn. Die vrees zou er niet behoeven te zijn, althans veel minder groot behoeven te zijn, als er een directe koppeling wordt gelegd tussen premiebetaling en verzekeringsplicht. Wie een VAR WUO heeft, is geen premie verschuldigd, maar mag dan ook geen toegang hebben tot uitkeringen. Momenteel komt het nogal eens voor dat het UWV geen premie heeft ontvangen, maar dat er later wel een beroep op een uitkering wordt gedaan. Gelet op het feit dat de voorwaarden voor uitkering en de referte–eisen steeds zwaarder zijn geworden, van de WAO nog maar een fractie zal overblijven en de WW mogelijk geprivatiseerd wordt, zal degene die een aantal jaren ondernemer is geweest niet of nauwelijks meer uitkeringsrechten kunnen opbouwen.

Voor de huidige VAR's zal een overgangsregeling moeten worden getroffen. De huidige VAR's zouden kunnen vervallen en er moeten nieuwe worden aangevraagd die onder het nieuwe regime vallen. Dit verdient niet de voorkeur, aangezien de Belastingdienst dan overstelpt wordt met aanvragen die ook binnen een bepaalde tijd tot een beschikking moeten leiden. Een betere oplossing zou zijn de bestaande VAR's te handhaven, waarbij voor de werkzaamheden met ingang van 2005 de zekerheid vooraf geldt tot einddatum van de huidige VAR. De geldigheidstermijn van de VAR is twee jaar en beperkt genoeg om al te grote risico's bij automatische beoordeling vooraf te voorkomen. Immers, na ommekomst van twee jaar moet de VAR opnieuw worden aangevraagd. Er is dan gelegenheid genoeg om mede het verleden in de beoordeling mee te nemen. Verkorting tot één jaar, zoals aangekondigd, is mijns inziens niet nodig.

De vragen van het aanvraagformulier VAR behoeven wel aanpassing. Nu al zijn er een aantal vragen die tot verwarring en dus tot een onjuiste beoordeling kunnen leiden.

Vraag 2f: Kunt u, als u dat zou willen, zonder overleg met uw opdrachtgever deze werkzaamheden door iemand anders laten uitvoeren? Deze vraag is onzinnig. Niet één opdrachtnemer zal op het idee komen een ander te sturen zonder zijn opdrachtgever te informeren. Al was het maar uit fatsoen. Bedoeld is waarschijnlijk: Als vervanging echt noodzakelijk is, kunt u in overleg met uw opdrachtgever bepalen wie u vervangt? Op de huidige vraag wordt vaak neen geantwoord, hetgeen in het beslistraject een indicatie is voor dienstbetrekking. Op de voorgestelde vraag zal vaak ja geantwoord worden, hetgeen neutraal of een indicatie voor zelfstandigheid is. De vraag zou ook nog anders kunnen luiden: Kunt u, als u dat zou willen, deze werkzaamheden door iemand anders laten uitvoeren? Stel antwoord ja. Is daarvoor toestemming van uw opdrachtgever nodig? Stel antwoord ja. Dit is in het beslistraject een indicatie voor dienstbetrekking. Is het antwoord neen, dan is dat een indicatie voor zelfstandigheid.

Vraag 3d: Geeft uw opdrachtgever u aanwijzingen over uw werkwijze met betrekking tot deze inkomsten? Deze vraag wordt vaak met ja beantwoord en is dan een indicatie voor dienstbetrekking. Voor de duidelijkheid zou hierbij de toelichting behoren dat aanwijzingen en instructies ten aanzien van de inhoud van de werkzaamheden hiertoe niet horen. Immers, deze zijn inherent aan de overeenkomst van opdracht. Dergelijke aanwijzingen wijzen op opdrachtgeversgezag en niet op werkgeversgezag.

Vraag 4f: Investeert u jaarlijks voor meer dan € 2.500? Het antwoord neen is een indicatie voor niet–zelfstandigheid en dat is niet juist. Er zijn vele beroepen en bedrijven waarbij de jaarlijkse investeringen beduidend lager kunnen zijn. Hiernaast past een extra vraag: Wat is de omvang van uw jaarlijkse bedrijfskosten? Immers, wie alles least of leent doet geen investeringen maar heeft wel kosten. Een keuze is aan de ondernemer en niet aan de uitvoerders.

Vraag 4g: Verricht u de werkzaamheden op de locatie van de opdrachtgever? Deze vraag kan meestal niet met ja of neen beantwoord worden, aangezien dit meestal per opdracht zal verschillen.

De vragen op het huidige aanvraagformulier VAR zijn beperkt, soms verwarrend en te zwart–wit. Dit is verklaarbaar, aangezien voor de belastingheffing bij het niet realiseren van een voorheffing altijd nog correctie in de inkomstenbelasting kan plaatsvinden. De werknemersverzekeringen kennen geen voorheffing en definitieve heffing bij de verzekerde. Reden waarom waarschijnlijk steeds vastgehouden is aan de mogelijkheid een dienstbetrekking te kunnen stellen ook na afgifte van een VAR WUO.

Bij het geven van zekerheid vooraf zal het nodig zijn dat de Belastingdienst en het UWV vooraf over meer informatie beschikken. Deze informatie zal gegeven moeten worden via een vragenformulier dat via automatische verwerking leidt tot een beschikking. Handmatige beoordeling is geen optie. Handmatige beoordeling moet alleen nog gereserveerd worden voor die gevallen waarin de antwoorden op het vragenformulier niet matchen met de gegevens die de Belastingdienst en het UWV in huis hebben.

Allereerst zal er een goede toelichting moeten komen op het vragenformulier, waarin wordt uitgelegd wat doel en strekking van de vraag is.

Er zal meer ruimte moeten worden ingericht voor de omschrijving van de werkzaamheden. Veel ondernemers hebben een scala aan werkzaamheden die zij in het kader van dezelfde onderneming verrichten. Als slechts de gelegenheid wordt geboden een enkele hoofdwerkzaamheid te noemen, loopt de zelfstandige risico voor meer activiteiten een VAR te moeten aanvragen om niet later met de stelling geconfronteerd te worden. Deze werkzaamheden waren niet genoemd, dus daarvoor geldt de VAR niet.

Naast de verwachting van het aantal te verwerven opdrachten is met name het gedrag van de aanvrager van belang. Ondernemersgedrag wijkt in een aantal opzichten af van werknemersgedrag. De vragen over:

– hoe iemand aan zijn opdrachten denkt te komen;

– welke activiteiten hij gaat ondernemen om opdrachten te verwerven;

– op welke wijze hij reclame maakt;

– of hij algemene voorwaarden gaat hanteren;

– of hij een aansprakelijkheidsverzekering gaat afsluiten;

– of hij een arbeidsongeschiktheidsverzekering gaat afsluiten;

– of hij lid zal worden van een beroeps–/belangenvereniging;

– of en hoe hij debiteurenrisico denkt af te dekken;

zouden een beter beeld kunnen geven van dit gedrag.

Het huidige aanvraagformulier is sterk toekomstgericht. Het nieuwe formulier zal ook vragen moeten bevatten over het verleden. In feite zijn dit vragen die ook bij controles een rol spelen.

De door de Belastingdienst en het UWV opgestelde beleidsregels kunnen vervangen worden door het overzicht of stroomschema met de relevante vragen en antwoorden die opdrachtgever en opdrachtnemer leiden naar de uitkomst: zelfstandige of niet. Dergelijke vragenschema's worden door de uitvoerders gehanteerd bij controles en kunnen na eventuele aanpassing worden gepubliceerd. Dit om opdrachtgever en opdrachtnemer in staat te stellen te bepalen of er al dan niet sprake zal zijn van een dienstbetrekking. Bovendien voorkomt het ook dat onnodig veel aanvragen VAR worden ingediend. Overigens is het niet verplicht een VAR aan te vragen. Ook voor die opdrachtgevers en opdrachtnemers die niet met een VAR werken moet het mogelijk worden zelf te kunnen bepalen wat de kwalificatie van de arbeid is.

Indien daarnaast wordt geregeld dat de sanctie op het onjuist gebruik van de VAR aan de kant van de opdrachtgever kan leiden tot naheffing en aan de kant van de opdrachtnemer tot uitsluiting van verzekeringsrechten, dan is de mogelijkheid van misbruik tot een acceptabel minimum beperkt. De opdrachtgever zou de plicht moeten krijgen een kopie van de VAR in zijn administratie te bewaren, om controle op onjuist gebruik te vergemakkelijken. De opdrachtgever zou het recht moeten krijgen via de Belastingdienst te kunnen verifiëren of de getoonde VAR niet vervalst is. Het UWV zou via de Belastingdienst en de opdrachtgevers bij een uitkeringsaanvraag moeten nagaan of er geen VAR van toepassing is geweest. In dat geval moet de uitkering geweigerd worden. Op deze wijze ontstaat er een praktisch sluitend systeem.

Een echte oplossing ligt natuurlijk niet in een verklaringensysteem. Die moet gezocht worden in wetgeving die het opdrachtgevers en opdrachtnemers eenvoudig mogelijk maakt zelf de wet juist toe te passen. De huidige problemen worden mede veroorzaakt door het feit dat in veel situaties werknemerschap en ondernemerschap niet meer te onderscheiden zijn. Daarnaast maakt de uitvoering niet of nauwelijks onderscheid tussen opdrachtgeversgezag en werkgeversgezag. De vraag is of voor het verzekerd zijn krachtens de werknemersverzekeringen het onderscheid tussen (fictief) werknemer en ondernemer nodig is. Beide groepen hebben gemeen dat zij met arbeid hun inkomsten genereren en met het wegvallen van de arbeid inkomensrisico lopen. Indien voorkomen moet worden dat deze inkomensrisico's worden afgewenteld via de bijstand, zouden ondernemers evenals werknemers onder de WAO kunnen vallen. Gelet op de geplande wijzigingen in de WAO blijft de instroom beheersbaar. Bij gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid moet worden geregeld dat indien de opdrachtgever geen regeling heeft, de opdrachtnemer verplicht is deze verzekering bij het UWV af te sluiten. De ondernemer zou ook onder de WW kunnen vallen, mits de referte– en toegangseisen op zijn situatie worden afgestemd. Dit lijkt lastiger dan het is. Zowel werknemer als ondernemer hebben een arbeidsverleden. De werknemer moet voldoende moeite doen om zijn werkloosheid te voorkomen en weer aan de slag te raken. Deze eisen kunnen ook voor de ondernemer gelden. Immers, de ondernemer zal moeten bewijzen dat hij voldoende moeite heeft gedaan om opdrachten te genereren en te behouden en weer aan de slag te komen.

Een alternatief is, evenals bij de belastingheffing en premies volksverzekeringen het geval is, ook voor de premieheffing werknemersverzekeringen een voorheffing en een definitieve heffing in te voeren. Daarmee kan de vrees voor misbruik voor een deel worden weggenomen. Immers bij het opleggen van de aanslag kan een definitieve beoordeling plaatsvinden en eventueel bijgeheven worden bij de opdrachtnemer/werknemer. In dit systeem is het dan wel nodig om van de premies werknemersverzekeringen een werknemerslast te maken.

Een tweede alternatief is degene die met arbeid in zijn inkomen voorziet te verplichten een verzekering te hebben tegen arbeidsongeschiktheid, waarbij een bepaald minimuminkomen tot een bepaald maximuminkomen verzekerd is. De WW zou afgeschaft kunnen worden onder invoering van de verplichting te sparen in de levensloopregeling, waarbij in geval van werkloosheid of het niet slagen van de onderneming een zekere periode overbrugd kan worden. Door het afschaffen van de WW komen middelen vrij die als een soort startkapitaal in de levensloopregeling kunnen dienen. Een in het begin mogelijk wat groter beroep op de bijstand, zal snel afnemen door het in de levensloopregeling gevormde kapitaal dat eerst opgesoupeerd moet worden.

In de adviesaanvraag aan de SER¹³ worden een aantal oplossingsrichtingen gesuggereerd:

– kiezen voor ondernemersrisico;

– toetsen totaal werkzaamheden in plaats van per arbeidsrelatie;

– opting out.

Ad a

Wie bewust kiest voor het lopen van ondernemersrisico zou niet onder de werknemersverzekeringen moeten vallen. Dit lijkt een eenvoudige oplossing. In elk geval zal dan het ondernemersrisico dat de opdrachtnemer formeel loopt doorslaggevend moeten zijn. Immers, in de praktijk worden deze risico's in hoge mate afgedekt. In feite wordt dan het begrip civiele dienstbetrekking leidend. Dit begrip is weliswaar geïncorporeerd in de socialeverzekeringswetten, maar de uitvoering en de CRvB geven hieraan een geheel andere uitleg dat de civiele rechter. ¹⁴ Stel, de opdrachtgever heeft met de opdrachtnemer afgesproken dat zijn honorarium niet betaald wordt indien de uiteindelijke opdrachtgever niet betaalt, maar hij slaagt er later in voor de civiele rechter te bewijzen dat er geen sprake is van een overeenkomst van opdracht maar van een arbeidsovereenkomst, dan heeft de werkgever de verplichting het loon te betalen. Hiermee wordt dus het afbakeningsprobleem niet opgelost, maar verschoven. Het charmante van deze oplossing is wel dat het begrip dienstbetrekking wordt gecoördineerd met het civiele recht. Dienstbetrekking civiel, fiscaal en sociaal zijn dan gelijk. Iets waar de wetteksten nu al van uitgaan, maar welke begrippen door de uitvoeringsinstanties en de fiscale en sociale verzekeringsrechter anders worden uitgelegd. ¹⁵

Ad b

Het toetsen van het totaal van activiteiten van de persoon in plaats van het toetsen per opdracht, lijkt gemakkelijker en meer duidelijkheid te verschaffen. Echter, ook uit de fiscale jurisprudentie komt naar voren dat er meer dan eens verschil van mening bestaat over het al dan niet zijn van ondernemer. De charme van deze oplossing is dat ondernemer voor de sociale zekerheid op dezelfde wijze wordt uitgelegd als voor de belastingheffing. Overigens toetst de Belastingdienst ook achteraf en zijn er criteria die pas achteraf blijken. Het is dan wel nodig ook voor de werknemersverzekeringen een toetsing achteraf bij de persoon neer te leggen. Dit is voor verzekeringen niet aantrekkelijk, aangezien pas achteraf een wettelijke verzekering kan blijken terwijl de persoon in kwestie al particulier iets heeft geregeld en dan opgezadeld wordt met een dubbele verzekering.

Ad c

Opting out lijkt verreweg de meest eenvoudige oplossing. Een oplossing voor het mogelijke verschijnsel dat lage risico's kiezen voor ondernemerschap en bij verwacht hoog risico weer kiezen voor werknemerschap, kan opgelost worden door voor deze groep een toeslag op de premie te leggen waarin dit hogere risico is verdisconteerd. Dit zou dan wel eens in de praktijk kunnen betekenen dat bij een zeer lang ondernemerschap en pas heel laat terugkeren in werknemerschap de premies zo hoog worden dat verzekering geen alternatief is. Dit zou eventueel een extra beslag op de bijstandsmiddelen kunnen betekenen. Hierbij moet wel bedacht worden dat ook werknemers die ontslagen worden als gevolg van de wijzigingen in de sociale zekerheid steeds eerder in de bijstand komen. Het extra beslag op bijstand zou voorkomen kunnen worden door degenen die met arbeid hun inkomen genereren te verplichten een zekere reserve op te bouwen in de levensloopregeling.