NTFR 2004/800 - € 161

De belastingplichtige die zich tijdens de bezwaarfase laat bijstaan door een belastingadviseur heeft onder bepaalde voorwaarden recht op een kostenvergoeding van een (geforfaiteerd) bedrag van (meestal) € 161. Bij invoering van de vergoedingsregeling (12 maart 2002) is de verwachting uitgesproken dat de Belastingdienst jaarlijks 100.000 maal een forfaitaire kostenvergoeding van € 161 zal moeten toekennen. ¹ Over de nieuwe regeling bestaat niet veel literatuur² en, voorzover mij bekend, pas één rechterlijke uitspraak. ³ Aan de regeling kleven enkele interessante rechtsvragen, die ik in deze Opinie zal behandelen.

Sinds 12 maart 2002 bepaalt art. 7:15 Awb: ⁴

'2. De kosten, die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, worden door het bestuursorgaan uitsluitend vergoed op verzoek van de belanghebbende voorzover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. (…)

3. Het verzoek wordt gedaan voordat het bestuursorgaan op het bezwaar heeft beslist. Het bestuursorgaan beslist op het verzoek bij de beslissing op het bezwaar.

4. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over de kosten waarop de vergoeding uitsluitend betrekking kan hebben en over de wijze waarop het bedrag van de kosten wordt vastgesteld.'

De algemene maatregel van bestuur waarop in art. 7:15, lid 4, Awb wordt gedoeld, is het Besluit proceskosten bestuursrecht. Uit de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht blijkt dat de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand worden vastgesteld aan de hand van een vermenigvuldiging van de factoren A (punten per proceshandeling), B (waarde per punt) en C (wegingsfactor). Een bezwaarschrift levert 1 punt op, evenals het verschijnen op een hoorzitting. De waarde per punt bij bezwaar bedraagt € 161. De wegingsfactor is afhankelijk van het gewicht van de zaak en van het aantal samenhangende zaken. Het gewicht van de zaak varieert van zeer licht (0,25), licht (0,5), gemiddeld (1), zwaar (1,5) tot zeer zwaar (2). Volgens de nota van toelichting op het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft het bestuursorgaan de bevoegdheid om in uitvoeringsvoorschriften vast te leggen op welke wijze de wegingsfactoren worden gehanteerd. ⁵ Er zijn mij geen uitvoeringsvoorschriften bekend. Ik veronderstel dat de wegingsfactor in de regel 1 zal bedragen. ⁶ In de regel zal de kostenvergoeding dus op een bedrag van € 161 uitkomen (of op € 322 indien een mondelinge behandeling van het bezwaarschrift heeft plaatsgevonden), mits aan de voorwaarden van art. 7:15 Awb is voldaan. Op drie van die voorwaarden ga ik dieper in ('herroepen', 'redelijkerwijs' en 'aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid'). Maar eerst zal ik de hoogte van de forfaitaire vergoeding aan de orde stellen.

Het zal nogal eens voorkomen dat de forfaitaire vergoeding van € 161 beduidend lager is dan de rekening van de belastingadviseur. De redactie van V–N schrijft: ⁷ 'De naam "Besluit proceskosten bestuursrecht" is een eufemisme; Fooienbesluit lijkt ons een meer typerende benaming.' ⁸ Ik beschouw het bedrag van € 161 als een juridisch gegeven. Dat de werkelijke kosten hoger zijn dan € 161 mag volgens mij niet van invloed zijn op de interpretatie van de regeling (art. 7:15, lid 2 en 3, Awb jo. het Besluit proceskosten bestuursrecht).

Een van de voorwaarden voor de toekenning van een forfaitaire kostenvergoeding is dat het besluit (de belastingaanslag of de voor bezwaar vatbare beschikking) door de inspecteur is herroepen. Art. 2, lid 2, Besluit proceskosten bestuursrecht bepaalt: 'Indien een partij of een belanghebbende gedeeltelijk in het gelijk is gesteld, kan het op grond van het eerste lid vastgestelde bedrag worden verminderd.' Het lijkt erop dat de geciteerde bepaling de inspecteur de mogelijkheid verschaft om niet de volledige kostenvergoeding toe te kennen in het geval dat slechts gedeeltelijk aan het bezwaar wordt tegemoetgekomen. Ik verwacht echter dat de inspecteur gehouden is bij een gedeeltelijke honorering van het bezwaar de volledige kostenvergoeding toe te kennen. Art. 2, lid 2, Besluit proceskosten bestuursrecht geldt namelijk niet alleen voor bezwaar, maar ook voor beroep. De Hoge Raad heeft voor een vergoeding van beroepskosten beslist dat er recht bestaat op de volledige forfaitaire vergoeding, ook wanneer belanghebbende slechts gedeeltelijk in het gelijk wordt gesteld. ⁹

Een tegemoetkoming aan het bezwaar leidt bijna altijd tot een herroeping van het bestreden besluit (een verlaging van de aanslag of een aanpassing van de voor bezwaar vatbare beschikking). Toch kan er discussie bestaan over de vraag of het bestreden besluit is herroepen. Stel dat de belastingadviseur de volgende brief schrijft aan de inspecteur: 'U heeft de aanslag abusievelijk vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 10.000. De aanslag had conform de aangifte vastgesteld moeten worden naar een belastbaar bedrag van € 100.000.' In zo'n geval wordt het bestreden besluit formeel niet herroepen. De aanslag wordt immers niet verlaagd, maar blijft in stand. Materieel wordt het besluit wel herroepen (er wordt een navorderingsaanslag opgelegd). De inspecteur heeft immers een onjuist besluit genomen (de aanslag vermeldt een te laag bedrag). In het gegeven voorbeeld zal de Belastingdienst géén forfaitaire kostenvergoeding toekennen (althans zo'n voorbeeld is mij bekend; ik weet niet of het geval op zichzelf staat of dat er sprake is van beleid). Het weigeren van een kostenvergoeding vind ik niet terecht. Dat de correctie van het onjuiste besluit moet plaatsvinden via een nieuw besluit (navorderingsaanslag) en niet kan geschieden via een aanpassing van het bestaande besluit (een verhoging van de aanslag bij uitspraak op bezwaar is immers niet mogelijk), lijkt mij onvoldoende reden een kostenvergoeding te weigeren.

Aangenomen wordt dat art. 7:15, lid 2, Awb een dubbele redelijkheidstoets bevat:

a. het inroepen van rechtsbijstand moet redelijk zijn geweest;

b. de kosten moeten redelijk zijn.

In de praktijk komt het nogal eens voor dat de Belastingdienst een verzoek om kostenvergoeding afwijst met het argument dat niet is voldaan aan de redelijkheidstoets. 'De fout is zo duidelijk; belanghebbende had zelf even kunnen bellen; tussenkomst van de belastingadviseur was helemaal niet nodig.' Of woorden van gelijke strekking.

Volgens mij speelt de dubbele redelijkheidstoets geen rol bij de belastingplichtige die een belastingadviseur inschakelt voor het schrijven van een bezwaarschrift. Wat betreft a: het inschakelen van een belastingadviseur lijkt mij bij voorbaat redelijk. De belangrijkste reden om een belastingadviseur in te schakelen, is dat het belastingrecht zo ingewikkeld is. Het lijkt mij dan onredelijk van belanghebbende te verlangen dat hij bij iedere brief van de Belastingdienst eerst nagaat of hij hem niet zelf zou kunnen behandelen. Het argument dat een telefoontje volstaat om het misverstand uit de wereld te helpen, spreekt bepaald niet aan als de wet eist dat men binnen zes weken een bezwaarschrift moet indienen.

Wat betreft b: of de kosten redelijk zijn, speelt geen rol. De kostenvergoeding is immers genormeerd. Er bestaat geen verband tussen de vergoeding en de gemaakte kosten.