NTFR 2004/953 - Europese dividendstromen

Op het gebied van de directe belastingen dateren de eerste maatregelen van regelgeving uit 1992 toen de Moeder-dochter-¹ en de Fusierichtlijn² van kracht zijn geworden. Zij beogen het vrije verkeer te stimuleren. Wat betreft de Moeder-dochterrichtlijn houdt dat in het onder voorwaarden niet toestaan van heffingen ter zake van dividenden bij de uitkerende en de ontvangende vennootschap en waar het de fusierichtlijn betreft gaat het kort gezegd om het niet belemmeren van grensoverschrijdende fusies en splitsingen. Beide richtlijnen zijn momenteel voorwerp van aanpassing; de belangrijkste wijziging van de Moeder-dochterrichtlijn betreft de getrapte verlaging van het deelnemingspercentage van 25% naar uiteindelijk 10% ingaande 2009. ³ De Fusierichtlijn wordt onder andere nader afgestemd op de hiervoor bedoelde wijziging van de Moeder-dochterrichtlijn en verruimd ten aanzien van een aantal andere splitsingen. ⁴

Het tot stand brengen van richtlijnen en wijzigingen daarin is geen eenvoudige aangelegenheid. Richtlijnen in de sfeer van de directe belastingen moeten immers (nog steeds) met eenparigheid van stemmen aangenomen en gewijzigd worden (art. 94 EG-Verdrag) ⁵ hetgeen zeker sinds 1 mei 2004 geen eenvoudige zaak zal blijken te zijn. Hoewel de vorig jaar aanvaarde Richtlijn inzake royalty's en interest⁶ betrekkelijk gemakkelijk aanvaard en ingaande 2004 in werking is getreden – de (financiële) belangen waren duidelijk beperkt – blijkt de moeizame operatie van eenparigheid van stemmen des te meer in de sfeer van de totstandkoming van de Spaartegoedenrichtlijn. ⁷ Weliswaar is die inmiddels aanvaard – voorafgaande aan de uitbreiding van de EU per 1 mei 2004 zodat het voor de nieuwe lidstaten een gegeven vormde -, maar er is geen eenduidige oplossing gerealiseerd: naast de hoofdregel van de renterenseignering zijn er immers drie lidstaten die voor de tot 35% oplopende bronheffing hebben geopteerd. ⁸ Dan ligt er tot slot alleen nog – en al heel lang, namelijk sinds december 1990 – een ontwerprichtlijn inzake grensoverschrijdende verliescompensatie. Ik vermoed dat met die richtlijn alleen maar voortgang geboekt zou kunnen worden indien de inmiddels bijna beruchte Marks & Spencerzaak⁹ door belanghebbende gewonnen wordt; het is echter nog eerder te verwachten dat er in dat geval een vorm van harmonisering van systemen van vennootschapsbelasting wordt gerealiseerd waar momenteel ook volop over wordt gesproken. ¹⁰

De aanpak van het tot stand brengen van fiscale richtlijnen lijkt gelet op het unanimiteitsvereiste al met al nauwelijks nog toekomst te hebben; het ligt in de rede dat ook de Europese Commissie (EC) zich dat realiseert, want zij is de afgelopen jaren – naar ik aanneem bewust – overgegaan op het tot stand brengen van zogenoemde fiscale Mededelingen ('Communications'). ¹¹ Erg bekend zijn die niet maar de eerste Mededeling¹² die dateert uit 2001 begint inmiddels wel effect te sorteren. Het betreft de Mededeling inzake het wegnemen van fiscale obstakels bij grensoverschrijdende pensioenen. Een Mededeling is in principe niet meer dan hetgeen ermee wordt aangeduid; anders gezegd, het heeft geen rechtskracht. Maar niettemin vormt een dergelijke Mededeling wel beleid van de EC waar de lidstaten formeel niet bij betrokken zijn en eenparigheid van stemmen niet aan de orde is. Vervolgens moet de Mededeling ook worden afgedwongen bij de lidstaten, althans indien de wetgeving van een lidstaat niet overeenstemt met hetgeen in de Mededeling is vastgelegd. Een dergelijk afdwingen kan de EC informeel trachten te effectueren door de lidstaten met zachte hand tot uitvoering ervan aan te zetten, maar als dat geen effect sorteert dan volgt een procedure voor het Europese Hof. Dat is uiteraard een procedure die enigszins tijdrovend is, maar in de regel redelijk succesvol kan zijn gelet op de ontwikkeling van de rechtspraak van het Hof van Justitie; het Hof neigt er immers blijkens diens rechtspraak al snel naar om de fiscale) regelgeving van lidstaten als strijdig met (de vrije verkeersbepalingen van) het EG-Verdrag te verklaren.

Wat betreft de hiervoor genoemde Pensioenmededeling is inmiddels duidelijk dat de EC een aantal lidstaten heeft gemaand hun fiscale wetgeving aan te passen met name indien deze bij uitzending van personeel grensoverschrijdende fiscaal gefacilieerde pensioenopbouw beperkt of onmogelijk maakt. Enkele lidstaten hebben aangegeven daaraan uitvoering te geven; tegen enkele andere lidstaten heeft de EC inmiddels stappen genomen door hen voor het Europese Hof te dagen (in elk geval Denemarken). Zoals gezegd neemt een dergelijke aanpak wel enige jaren in beslag, maar de kans op succes is redelijk groot en aldus kan worden bewerkstelligd wat door middel van richtlijnen (vrijwel) niet meer mogelijk is ten gevolge van de 'eenparigheid-van-stemmeneis'.

2.1. Inleiding

De tweede Mededeling¹³ op fiscaal terrein heeft tot op heden nauwelijks de aandacht getrokken¹⁴. Ook is er op het afsluitende symposium van EFS in mei 2004 aandacht aan geschonken; daar bleek een grote onbekendheid met de Mededeling. Het is aannemelijk dat deze Mededeling de komende jaren een belangrijke rol gaat spelen teneinde tot een eenduidig systeem te komen ter zake van de heffing over dividenden bij particulieren; de kracht van deze dividendmededeling zal naar het zich laat aanzien voor een groot deel worden ontleend aan de uitkomst van de momenteel bij het Europese Hof aanhangige zaak Manninen (zie par. 4). De Dividendmededeling borduurt enerzijds voort op het rapport Ruding¹⁵ uit 1992 en anderzijds op het arrest Verkooijen¹⁶ en richt zich op portfoliobeleggers, ook wel aangeduid als degenen 'die niet beogen het management van de onderneming te beïnvloeden'. De EC streeft er met de Mededeling naar de systemen van heffing van dividend- en inkomstenbelasting over door deze beleggers ontvangen dividenden in overeenstemming te doen zijn met de interne markt en tevens het vrije verkeer van kapitaal voor hen te garanderen. In de Mededeling is in de eerste plaats een korte inventarisatie opgenomen van de economische (belastingheffing over winst en vervolgens over uitdeling van de winst) en juridische (zowel dividend-, als inkomstenbelasting) dubbele heffing, alsmede de verdragaspecten (art. 10 OESO-modelverdrag). Vervolgens is een overzicht opgenomen van de diverse varianten van economische dubbele heffing (klassieke stelsel, schedularstelsel¹⁷ en verrekeningsstelsel). Tot slot van het overzicht is een onderscheid aangebracht tussen zuiver nationale dividenden (domestic), binnenkomende dividenden (inbound) en uitgaande dividenden (outbound). Daaropvolgend zijn de hoofdlijnen uiteengezet van de huidige stand van de rechtspraak inzake het vrije kapitaalverkeer. Aan de hand hiervan komt de EC tot de volgende standpunten.

2.2. Inbound dividenden

Inkomende dividenden mogen niet zwaarder worden belast dan dividenden van binnenlandse oorsprong. Dit vloeit uiteraard reeds direct voort uit het arrest Verkooijen in welke casus de dividendvrijstelling alleen werd toegepast op binnenlandse dividenden, hetgeen het Europese Hof in strijd achtte met het vrije verkeer van kapitaal. Belangrijker is in dit verband de toepassing van verrekeningsstelsels. Wanneer een staat een dergelijk stelsel toepast, pleegt het in de regel alleen een tegemoetkoming (verrekening) te geven van binnenlandse vennootschapsbelasting en niet van buitenlandse vennootschapsbelasting in de gevallen dat het dividend uit het buitenland wordt ontvangen. In feite wordt dan ten aanzien van buitenlandse dividenden het klassieke stelsel toegepast. Het zal geen verbazing wekken dat de EC een dergelijk verrekeningsstelsel strijdig acht met het vrije verkeer van kapitaal. Ik heb er weinig twijfel over dat het Europese Hof dit eveneens als een niet-proportionele belemmering beschouwt en terzake geen rechtvaardigingsgrond wenst te accepteren. De EC gaat in de Mededeling nog wel in op een mogelijke rechtvaardigingsgrond (coherentie) maar verwerpt die grond. Gelet op de huidige opvatting van het Europese Hof omtrent de coherentiegedachte¹⁸ moet worden aangenomen dat deze rechtvaardigingsgrond in dezen geen hout snijdt.

Niet alleen het verrekeningsstelsel is strijdig met het vrije kapitaalverkeer indien buitenlandse vennootschapsbelasting niet wordt verrekend, hetzelfde geldt voor het schedularstelsel wanneer dit stelsel bijvoorbeeld impliceert dat binnenlandse dividenden zijn onderworpen aan een lagere inkomstenbelastingheffing dan buitenlandse dividenden. ¹⁹ Al met al is de conclusie van de EC ten aanzien van inbound dividenden dat elk systeem dat deze dividenden zwaarder belast dan binnenlandse dividenden strijdig is met het vrije verkeer van kapitaal. Lidstaten met een klassiek stelsel (alleen Ierland²⁰) hebben daar curieus genoeg in feite geen last van; weliswaar treedt hierbij zonder meer dubbele heffing op, maar er wordt geen onderscheid gemaakt tussen binnenlandse en buitenlandse dividenden. Volledigheidshalve voegt de EC aan het voorgaande nog in meer algemene termen toe dat in deze gevallen in de regel niet de bronstaat, maar de woonstaat de lidstaat van 'overtreding' is.

2.3. Outbound dividenden

De tegenhanger van de inkomende dividenden wordt uiteraard gevormd door de uitgaande dividenden. Ook hier is het uitgangspunt dat uitgaande dividenden niet zwaarder belast mogen worden dan binnenlandse dividenden; deze regel vloeit voort uit het vereiste van de gelijke behandeling van buitenlandse en binnenlandse investeerders, welk vereiste direct is ontleend aan art. 56 EG-Verdrag. De oorzaak van een eventuele ongelijke behandeling zal in deze gevallen doorgaans zijn toe te schrijven aan het verschil in bronheffing. Het is echter onvoldoende alleen de bronheffingen te vergelijken. Bij de beoordeling of sprake is van een ongelijke behandeling van binnenlandse en uitgaande dividenden dient de bronheffing op uitgaande dividenden in principe te worden afgezet tegen de bronheffing tezamen met de inkomstenbelastingheffing over binnenlandse dividenden. Praktisch zal dit dus alleen de inkomstenbelasting zijn omdat de bronheffing daarmee immers verrekenbaar is. Het ligt in de rede aan te nemen dat in de meeste gevallen van een verstoring geen sprake is omdat de (binnenlandse) inkomstenbelasting in de regel hoger is dan de bronheffing op uitgaande dividenden. Er is dus in zoverre eerder sprake van een omgekeerde discriminatie. Evenwel is het evident dat ook de (buitenlandse) woonstaat in de regel nog zal heffen over het dividend; daar kan de bronstaat echter niet op worden aangesproken. Al met al zal dus in de regel niet snel sprake zijn van heffing ter zake van outbound dividenden die in strijd met vrije kapitaalverkeer worden belast.

In de Dividendmededeling geeft de EC tot slot aan dat de lidstaten er naar dienen te streven de verstoringen op bovenstaande gebieden op te heffen indien hun belastingsystemen daar in voorzien. Hoewel een en ander zowel geldt voor inbound als voor outbound dividenden ligt het in de rede aan te nemen dat de aandacht vooral naar de eerste categorie uitgaat. Daar zijn de economische verstoringen het meest in het oog springend en de oplossingen het gemakkelijkst voorhanden. Zoals eerder aangegeven zal de uitkomst van de zaak Manninen (zaak C-319/02) ²¹ een belangrijke rol spelen bij de mate waarin en de termijn waarop de onderhavige Mededeling kan worden geëffectueerd. De zaak Manninen betreft een inwoner van Finland²² die aandelen in een Zweedse vennootschap heeft verworven. Op de aandelen is dividend uitgekeerd welk dividend in Zweden aan de dividendbelasting is onderworpen²³; het dividend is ontleend aan met vennootschapsbelasting belaste winst. Het dividend is in Finland ook belast en wel onder de inkomstenbelasting, maar anders dan met Finse dividenden, geeft Finland ten aanzien van buitenlandse dividenden geen verrekening van vennootschapsbelasting. ²⁴ Dit onderscheid nu acht Manninen in strijd met art. 56 EG-Verdrag. Als rechtvaardigingsgrond is door Finland met name het coherentieprincipe aangevoerd, inhoudende dat de Zweedse vennootschapsbelasting – anders dan de Finse – niet ten goede komt aan Finland, zodat voor verrekening ook geen grond bestaat. A-G Kokott heeft op 18 maart 2004 geconcludeerd dat het Finse stelsel een belemmering van het vrije verkeer van kapitaal vormt en dat er geen sprake is van enige aanvaardbare rechtvaardigingsgrond; aan het proportionaliteitsbeginsel van art. 58, lid 3 is evenmin voldaan. Zoals gezegd: indien het Hof van Justitie de advocaat-generaal volgt krijgt de Dividendmededeling een stevige impuls en kan een groot aantal lidstaten een brief van de EC verwachten. In dit verband is verder interessant dat het vrije verkeer van kapitaal in beginsel ook ten opzichte van derde landen geldt; in welke mate dat aan de orde is ligt momenteel ook ter beoordeling bij het Hof van Justitie in de zaak Erven Van Hilten (zaak C-513/03). Het kan dus uiteindelijk zo zijn dat lidstaten de Dividendmededeling niet alleen dienen toe te passen binnen de EU, maar wereldbreed! Of dat voor alle lidstaten een even aanlokkelijk vooruitzicht is durf ik te betwijfelen.