NTFR 2005/1 - Geruisloos de BV uit met verhoogde, gelijke of verlaagde boekwaarden?

Lange tijd heeft vanuit de fiscale praktijk de roep geklonken om een faciliteit die een geruisloze terugkeer uit de BV mogelijk zou maken. Nu deze faciliteit er uiteindelijk is gekomen (bij de invoering van de Wet IB 2001), blijkt er in de praktijk maar weinig gebruik van te worden gemaakt. Dit heeft alles te maken met de (kostbare) afwikkeling van de pensioen– en vooral de lijfrenteverplichtingen van de BV. In deze Opinie ga ik daar echter niet nader op in. Ik richt mij in deze bijdrage op de regelingen die gelden bij de geruisloze terugkeer indien de BV in het buitenland activiteiten heeft ontwikkeld en er dientengevolge sprake is van ‘gestalde, nog te verrekenen buitenlandse winst‘ of van nog ‘in te halen buitenlandse verliezen‘. Ook in deze gevallen blijkt de regeling problematisch, zij het dat deze problematiek technisch van aard is en mijns inziens redelijk eenvoudig is op te lossen. ¹

Ik ga ervan uit dat de faciliteit bekend is en beperk me, gegeven de beperkte ruimte in deze rubriek, tot enkele hoofdlijnen die in het kader van deze Opinie van belang zijn.

De regeling heeft in diverse artikelen in verschillende heffingswetten zijn beslag gekregen. De kern van de regeling is evenwel neergelegd in art. 14c Wet VPB 1969. De faciliteit beoogt onder meer afrekening in de vennootschapsbelasting over de winst die ontstaat bij de ontbinding van de BV (hierna ‘ontbindingswinst‘) te voorkomen. Daarbij wordt gebruik gemaakt van de bekende ‘doorschuiftechniek‘ op basis waarvan de voortzetter doorgaat met de ‘oude boekwaarden‘. Met deze techniek kan echter in het algemeen niet worden volstaan. Door de terugkeer uit de BV dient immers een tweevoudige fiscale claim (VPB + IB/AB) te worden omgezet in een enkelvoudige IB–(box–1)–claim. Om te voorkomen dat een deel van de bestaande fiscale claims door louter doorschuiven van de boekwaarden verloren gaat, wordt onder omstandigheden een (positieve) terugkeerreserve (art. 3.54a Wet IB 2001) gevormd. Ditzelfde instrument wordt gebruikt om te voorkomen dat in daartoe aanleidinggevende situaties door de geruisloze terugkeer de claim van de fiscus toeneemt. In dat geval is de terugkeerreserve negatief.

Indien de ontbindingswinst in de heffing van de vennootschapsbelasting wordt betrokken, maar effectief niet tot het betalen van belasting leidt, is in zoverre de faciliteit overbodig. Deze situatie doet zich bijvoorbeeld voor indien er nog te verrekenen verliezen bij de BV aanwezig zijn. De ontbindingswinst wordt dan zoveel mogelijk weggestreept tegen de verrekenbare verliezen. Voorzover de ontbindingswinst op deze wijze in de belastingheffing is betrokken, is het redelijk de boekwaarden van de bezittingen te verhogen, dan wel de fiscale reserves op te heffen. Doorschuiven van de oude boekwaarden zou dan immers voor dit reeds belaste deel tot dubbele heffing leiden. De wettelijke regeling voorziet dan ook in een dergelijke ophoging van de boekwaarden c.q. (gedeeltelijke) opheffing van de fiscale reserves.

Niet alleen compensabele verliezen van de te ontbinden BV kunnen ertoe leiden dat er ter zake van de winst die bij of met de ontbinding wordt behaald minder of geen belasting behoeft te worden betaald. Hetzelfde geldt voor gestalde buitenlandse winst. ²

Indien sprake is van ontbindingswinst die bestaat uit een ‘vaste–inrichtingsdeel‘³ en een ‘binnenlands deel‘ en deze winst (gedeeltelijk) kan worden gecompenseerd met gestalde buitenlandse winst, zal ingevolge art. 14c, lid 2, Wet VPB 1969⁴ in zoverre verhoging van de boekwaarden moet plaatsvinden. In het kader van de reguliere verliescompensatie is reeds tijdens de parlementaire behandeling aangegeven dat de verrekening en daarmee de ophoging van de boekwaarden en opheffing van de fiscale reserves op pro rata–basis dient plaats te vinden. ⁵ Dit is bevestigd in het antwoord op vraag 4 van het besluit van 14 mei 2004, nr. CPP2004/585M, NTFR 2004/785. Mijn inziens ligt het dan ook voor de hand dat de ophoging van de fiscale boekwaarden in beginsel naar evenredigheid plaatsvindt. Deze evenredige toedeling bij de ophoging van de boekwaarden leidt echter niet tot een redelijk resultaat. De belastingclaim neemt hierdoor namelijk toe. ⁶ Deze onredelijke uitkomst kan technisch worden voorkomen door slechts de boekwaarde van het binnenlandse ondernemingsvermogen op te hogen en niet het vermogen dat toerekenbaar is aan de vi.

Het verschil in uitkomst wordt veroorzaakt doordat het ophogen van de boekwaarde van het vi–vermogen geen effect heeft, omdat ingevolge de regels ter voorkoming van dubbele belasting de winst die op dit vi–vermogen wordt gemaakt toch wordt vrijgesteld. De verhoging van de boekwaarde van de vi leidt echter wel tot een verminderde verhoging van de ‘binnenlandse‘ boekwaarden, waardoor de belastingclaim toeneemt. Anders gezegd, gestalde buitenlandse winst leidt, afgezien van de faciliteit van art. 14c, tot een vermindering van de verschuldigde belasting in het jaar waarin deze gestalde winst wordt ‘gebruikt‘ over het inkomen dat juist niet afkomstig is van de vi, dus over het binnenlandse inkomen. In geval van verrekening van de ontbindingswinst met gestalde buitenlandse winst in het kader van de toepassing van de faciliteit, wordt een (toekomstig) voordeel voor de belastingplichtige dus in beginsel weggenomen. De voorgeschreven verhoging van de boekwaarden moet dit nadeel compenseren, maar indien de boekwaarden van de vi worden verhoogd gaat deze ‘compensatie‘ verloren. De verhoogde boekwaarde van de vi heeft immers geen effect op de te betalen belasting in Nederland omdat die toch is vrijgesteld.

Ik pleit er dan ook voor dat in geval van gestalde buitenlandse winst de wettelijk voorgeschreven verhoging van de boekwaarden niet naar evenredigheid plaatsvindt, maar uitsluitend ten aanzien van het binnenlandse ondernemingsvermogen. ⁷ Dit is echter nergens geregeld en berust slechts op een interpretatie van het wettelijk voorschrift tot verhoging van de boekwaarden om tot een redelijk resultaat te komen.

Voorzover de winst die wordt behaald bij of door de ontbinding van de vennootschap toerekenbaar is aan een buitenlandse vaste inrichting of vaste vertegenwoordiger, leidt die winst niet tot een voorkoming van dubbele belasting voorzover er ‘nog in te halen buitenlandse verliezen‘ zijn. ⁸ Het lijkt erop dat de wetgever ervan is uitgegaan dat die nog in te halen verliezen tot een vermindering van de daadwerkelijk te betalen belasting leiden. Niets is echter minder waar. Mogelijk heeft de wetgever zich vergist in de aard van de ‘verliesverrekening‘ in het kader van de voorkoming van dubbele belasting indien er sprake is van nog in te halen buitenlandse verliezen. Dergelijke verliezen zijn, anders dan bij de normale verliescompensatie, een nadeel voor de belanghebbende. Door dergelijke verliezen te laten verdwijnen bij toepassing van de faciliteit is de belanghebbende dus van een last bevrijd. De prijs die hij volgens de wettekst betaalt is een verhoging van de boekwaarde van de vi. Dit heeft echter geen effect, omdat tegenover een hogere of lagere vi–winst normaliter een zelfde hogere of lagere vermindering van de te betalen belasting staat ten gevolge van de regels ter voorkoming van dubbele belasting. Het resultaat is dat door een verhoging van de boekwaarden van het vi–vermogen de belastingclaim daalt!

Dit onredelijke resultaat kan worden voorkomen door in plaats van de boekwaarden van het vi–vermogen te verhogen de boekwaarden van het binnenlandse ondernemingsvermogen juist te verlagen. Deze oplossing is echter in strijd met de wettekst nu art 14, lid 2, Wet VPB 1969 uitdrukkelijk rept van het verhogen van de boekwaarden.

Gegeven dit wettelijk voorschrift kan alleen een redelijk resultaat worden bereikt door de verhoging van de boekwaarden van het vi–vermogen slechts door te voeren in het kader van de berekening van de toe te passen vermindering ter voorkoming van dubbele belasting en niet in het kader van de berekening van de generale winst. Door de verhoogde boekwaarden van het vi–vermogen in het kader van de berekening van de voorkomingswinst valt de afschrijvingslast hoger uit dan de afschrijvingslast van het vi–vermogen in het kader van de berekening van de generale winst. Daardoor is de voorkomingswinst lager dan de bijdrage van de vi aan het generale resultaat.

Deze exercitie leidt cijfermatig tot een juist resultaat (de belastingclaim neemt toe noch af), maar is op zichzelf wel merkwaardig. De winst behaald met het vi–vermogen in het kader van de ontbinding van een vennootschap waarop de faciliteit niet wordt toegepast, gaat immers de generale onderneming aan en zal na de omzetting normaliter dus ook tot verhoogde boekwaarden van het vi–vermogen op de generale balans leiden. ⁹ De beschreven benadering is echter wel, zoals eerder opgemerkt, de enige interpretatie van het wettelijk voorschrift (dat de boekwaarden moeten worden opgehoogd), die tot een redelijk resultaat leidt.

In 2005 wordt de invoering van de Wet IB 2001 geëvalueerd. Ik neem aan dat daarbij ook de faciliteit van de geruisloze terugkeer wordt betrokken. Vooral op het gebied van de pensioen– en lijfrenteproblematiek behoeft de regeling aanpassing om een echt nuttig instrument voor de fiscale praktijk te worden. ¹⁰ In het kader van deze mijns inziens noodzakelijke onderhoudsbeurt dient evenwel tevens aandacht te worden besteed aan de door mij beschreven ‘buitenlandproblematiek‘. Om te voorkomen dat de belastingclaim van de fiscus toeneemt bij toepassing van de regeling dient in geval van buitenlandse gestalde winst te worden bepaald dat de verhoging van de boekwaarde slechts wordt toegepast op het binnenlandse ondernemingsvermogen. In situaties van nog in te halen buitenlandse verliezen zal verhoging van de boekwaarde van het vi–vermogen leiden tot het (gedeeltelijk) verdwijnen van de belastingclaim. Om dit te voorkomen dient te worden bepaald dat ofwel de boekwaarde van het binnenlandse ondernemingsvermogen wordt verlaagd ofwel de verhoging van de boekwaarde wordt beperkt tot het vi–vermogen in het kader van de berekening van de voorkomingswinst. Wellicht is de rechter bij de thans geldende wettekst en standaardvoorwaarden bereid tot het volgen van welwillende (doel)redeneringen. Het verdient echter de voorkeur de regeling zodanig aan te passen dat onzekerheden over het mogelijk ongerechtvaardigd toe– of afnemen van de claim van de fiscus worden weggenomen.