NTFR 2005/1045 - Bedrijfsopvolgingsfaciliteit: het ene bedrijfspand is het andere niet

In deze opinie wil ik aandacht besteden aan de verkrijging van bedrijfspanden binnen de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten van de SW 1956. Aangezien de faciliteiten zijn bedoeld om de verkrijging van ondernemingsvermogen te faciliëren, zou de verkrijging van het pand waarin de onderneming wordt gedreven altijd voor de faciliteiten in aanmerking moeten komen. Dit blijkt echter op grond van de huidige wettelijke regeling niet altijd het geval te zijn, hetgeen naar mijn mening onwenselijk is. Hierna zal ik aan de hand van diverse praktijksituaties aangeven of de verkrijging van het bedrijfspand al dan niet wordt gefacilieerd. Alvorens ik daaraan toekom, besteed ik eerst aandacht aan de theorie, voorzover dat nodig is voor het onderwerp van deze opinie. Ik sluit deze opinie af met een voorstel tot aanpassing van de wettelijke regeling.

Algemeen

In de SW 1956 is een aantal faciliteiten opgenomen die de belastingdruk op de verkrijging van ondernemingsvermogen verlaagt. Deze faciliteiten bestaan onder andere uit:

1. een voorwaardelijke vrijstelling van 60% van de waarde going concern; en

2. tien jaar rentedragend uitstel voor het schenkings– of successierecht dat ziet op 40% van de waarde going concern.

Eén van de vereisten om voor de faciliteiten in aanmerking te komen, is dat de verkrijger ondernemingsvermogen verkrijgt. Kort gezegd bepaalt art. 35b SW 1956 dat hiervan sprake is indien de verkrijging bestaat:

• uit een (zelfstandig deel van een) IB–onderneming; of

• uit een medegerechtigdheid tot een IB–onderneming zoals een commanditaire deelname; of

• uit aandelen die bij de schenker/erflater behoorden tot een aanmerkelijk belang, indien en voorzover de BV een onderneming drijft (niet–zijnde beleggingsactiviteiten) in de zin van art. 2, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969.

In geval van de verkrijging van een IB–onderneming vormt al het vermogen dat op de balans van de IB–onderneming staat ondernemingsvermogen voor de faciliteiten, ervan uitgaande dat bij de vermogensetikettering geen fout is gemaakt. In geval van een BV is het ondernemingsvermogen het vermogen dat de BV nodig heeft om haar onderneming te drijven. De vermogensbestanddelen die blijvend overtollig zijn, behoren niet tot het ondernemingsvermogen van de BV maar tot het beleggingsvermogen. Indien de BV een onderneming drijft, wordt dit beleggingsvermogen overigens toch tot 15% van de totale waarde van de aanmerkelijkbelangaandelen in de faciliteiten betrokken. Indien sprake is van een holdingstructuur vindt de beoordeling of sprake is van ondernemingsvermogen geconsolideerd plaats mits de holding het beleid uitoefent in de werkmaatschappij. Ten aanzien van deze beleidseis en de daaraan gekoppelde consolidatie behandel ik hierna twee vraagpunten. Ten eerste de vraag of de verschillen die bestaan tussen een middellijk en een onmiddellijk gehouden bezit wel gerechtvaardigd zijn (par. 2.2.1) en ten tweede de vraag wat de beleidseis inhoudt (par. 2.2.2)

Beleidseis

Onmiddellijk versus middellijk bezit

Er bestaan in dit kader twee grote verschillen tussen een onmiddellijk en een middellijk gehouden aandelenbezit in een werkmaatschappij. Het eerste verschil zit in het al dan niet aannemen van ‘ondernemerschap‘ bij een bepaald aandelenpercentage. Indien een aandeelhouder natuurlijk persoon 5% of meer van de aandelen rechtstreeks houdt, wordt hij geacht ‘ondernemer‘ te zijn voor de faciliteiten. Zijn aandelenpakket vormt dus per definitie ‘ondernemingsvermogen‘ voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. Als de aandeelhouder hetzelfde 5%–pakket via een persoonlijke houdstermaatschappij houdt, is de aanname dat bij een pakket van minimaal 5% sprake is van ondernemingsvermogen ineens verdwenen. Indien de holding niet mede het beleid in de werkmaatschappij bepaalt, worden de aandelen in de holding niet gefacilieerd. Naar mijn mening is dit een niet gerechtvaardigd onderscheid. Indien bij een rechtsreeks aandelenbezit van 5% wordt aangenomen dat sprake is van ondernemingsvermogen voor de faciliteiten en niet van beleggingsvermogen, dan zou dat ook het geval moeten zijn als deze 5% via een 100% holding worden gehouden. In deze optiek zou de beleidseis volledig kunnen vervallen of ook moeten gaan gelden voor de aandeelhouder natuurlijk persoon.

Het tweede verschil heeft betrekking op de mogelijkheid tot consolideren. Tussen een aanmerkelijkbelanghouder en zijn BV kan consolidatie op grond van de wet niet plaatsvinden. Indien de aandeelhouder het bedrijfspand in privé houdt, dan vormt dat pand dus geen ondernemingsvermogen (zie ook par. 6). In geval van een beleidsbepalende holding daarentegen vindt wel consolidatie plaats en wordt de onderneming van de werkmaatschappij toegerekend aan de holding. Indien de holding eigenaar is van het bedrijfspand vormt het bedrijfspand dus wel ondernemingsvermogen. ¹ Ook dit acht ik een niet gerechtvaardigd verschil. Vermogen dat feitelijk functioneert als ondernemingsvermogen en (middellijk) eigendom is van de schenkende ‘ondernemer‘ zou in alle gevallen voor de faciliteiten in aanmerking moeten komen.

Wat is beleid?

Het is niet precies duidelijk wat onder de beleidseis moet worden verstaan. De Commissie–Moltmaker stelt dat de invloed meer dan marginaal moet zijn en ook feitelijk moet plaatsvinden. ² Aan de beleidseis is naar mijn mening dan ook in ieder geval voldaan als de holding bestuurder is van de vennootschap. Stevens meent dat het voldoende is als de holding de zeggenschapsrechten die verbonden zijn aan het aandelenbezit in vrijheid kan uitoefenen. ³ Ik ben van mening dat het enkel zijn van stemgerechtigde aandeelhouder in beginsel onvoldoende is. Dat de aandeelhouder (achteraf) zijn af– of goedkeuring van het gevoerde beleid via zijn stemgedrag kenbaar kan maken, wil nog niet zeggen dat de aandeelhouder het beleid (vooraf) bepaalt. Wel kan ik mij zo voorstellen dat in geval van een meerderheidsbelang kan worden aangenomen dat de aandelen voor de holding ondernemingsvermogen vormen. In die gevallen zou een materiële toets ten aanzien van het beleid naar mijn mening achterwege kunnen blijven.

Uitgangspunt in deze opinie is de volgende casus. X drijft, al dan niet via een BV, een onderneming. De onderneming wordt uitgeoefend in eenderde deel van het pand. De rest van het pand wordt verhuurd aan een derde. De fiscale positie van het pand zal steeds variëren. X schenkt de onderneming respectievelijk de aandelen en ook het pand aan zijn zoon Y. Y is schenkingsrecht verschuldigd over de verkrijging en de vraag is of en in welke situaties en voor welk deel van het pand Y recht heeft op de faciliteiten. Hierna bespreek ik de gevolgen van deze schenking indien het een en ander zich afspeelt in de winstsfeer (par. 4), de aanmerkelijkbelangsfeer (par. 5) en de terbeschikkingstellingssfeer (par. 6). In par. 7 geef ik een korte beschouwing ten aanzien van de geconstateerde verschillen en doe ik enige voorstellen om de wettelijke regeling meer in overeenstemming te brengen met de ratio waardoor eveneens meer gelijkheid zal gaan ontstaan

In de winstsfeer is de vraag of Y voor de faciliteiten in aanmerking komt afhankelijk van de vermogensetikettering van het pand bij X. Indien namelijk sprake is van ondernemingsvermogen wordt het pand wel gefaciliëerd en anders niet. Voor de vermogensetikettering moet in eerste instantie worden bepaald of het pand splitsbaar is.

Indien sprake is van een splitsbaar pand, dan vormt het ondernemingsgedeelte verplicht ondernemingsvermogen zodat eenderde deel van het pand voor de faciliteiten in aanmerking komt. Het aan derden verhuurde gedeelte wordt niet gefacilieerd.

Indien geen sprake is van een splitsbaar pand, is de uitkomst anders. In dat geval heeft X de keuze gehad om het pand als ondernemingsvermogen of als privévermogen te etiketteren. Indien X heeft gekozen om het hele pand tot zijn privévermogen te rekenen, wordt de verkrijging van het pand door Y helemaal niet gefacilieerd. Heeft X er echter voor gekozen om het pand tot zijn ondernemingsvermogen te rekenen, dan komt het pand wel voor de faciliteiten in aanmerking. Zelfs het deel dat is verhuurd aan derden wordt gefacilieerd.

Inleiding

Uitgangspunt is de casus zoals genoemd in par. 3, alleen nu wordt de onderneming, al dan niet via een holding, in een BV gedreven waarvan X alle aandelen in zijn bezit heeft. Het pand is eigendom van een BV waarvan X ook (on)middellijk de aandelen in zijn bezit heeft. X schenkt de aandelen aan zijn zoon Y. Omwille van de omvang van deze opinie ga ik er verder vanuit dat het aan de derden verhuurde deel van het pand in casu beleggingsvermogen vormt.

Structuur met één BV

In dit geval houdt X de aandelen in BV X waarbij BV X zowel de onderneming drijft als eigenaar is van het pand. Het deel van het pand waarin de onderneming wordt uitgeoefend, vormt ondernemingsvermogen voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteit zodat eenderde deel van het pand voor de faciliteiten in aanmerking komt. Het aan derden verhuurde deel komt in beginsel niet voor de faciliteiten in aanmerking behoudens de toepassing van de 15%–marge.

Structuur met twee BV‘s ‘naast elkaar‘

In dit geval houdt X de aandelen in twee BV‘s rechtstreeks. Stel dat de ene BV, BV X, de onderneming drijft en dat de andere BV, BV Z, eigenaar is van het pand. BV Z verhuurt het pand gedeeltelijk aan BV X. De verkrijging van de aandelen in BV X worden in dit geval wel gefacilieerd, maar die in BV Z niet. BV Z houdt zich alleen bezig met de verhuur van een onroerende zaak en drijft dus geen onderneming. ⁴ Indien het totale plaatje in ogenschouw wordt genomen, zou het bedrijfsdeel van het pand wel voor de faciliteiten moeten kwalificeren. In de wet is echter geen bepaling opgenomen die consolidatie via de aanmerkelijkbelanghouder mogelijk maakt, zoals dit wel het geval is tussen een holding en een werkmaatschappij (par. 5.4).

Holdingstructuur met één werk–BV

Indien X de aandelen in BV X houdt via een holding, vindt de beoordeling of sprake is van ondernemingsvermogen geconsolideerd plaats mits de holding het beleid uitoefent in de werkmaatschappij. Indien dat het geval is, hetgeen ik bij een 100%–belang sowieso zou willen aannemen (zie ook par. 2.2.2), maakt het voor de toepassing van de faciliteiten niet of de onroerende zaak eigendom is van de holding of van de werkmaatschappij. Voorzover de onroerende zaak in gebruik is bij BV X is sprake van ondernemingsvermogen.

Holdingstructuur met twee zuster BV‘s

In deze situatie is de casus zoals besproken in par. 5.3 het uitgangspunt met dit verschil dat de zustervennootschappen nu onder één gezamenlijke holding hangen in plaats van ‘onder‘ de aandeelhouder natuurlijk persoon. Ervan uitgaande dat de holding het beleid uitoefent, kan consolidatie plaatsvinden. De vraag is hoe dat moet gebeuren. Indien de consolidatie met alledrie de vennootschappen tegelijk plaatsvindt, vormt het pand voor eenderde deel ondernemingsvermogen. Vindt echter aparte consolidatie plaats tussen de holding en de werkmaatschappij aan de ene kant en de holding en de onroerend goed–BV aan de andere kant, dan wordt het pand niet gefaciliëerd. De letterlijke tekst van art. 7a, lid 2, Uitv.reg SW 1956 biedt naar mijn mening de meeste ruimte voor een enkelvoudige consolidatie omdat het art. in enkelvoud is geschreven: ‘Indien tot de bezittingen van een vennootschap (…) een deelneming behoort in een vennootschap (…), worden (…) de bezittingen en schulden van de laatstgenoemde vennootschap beschouwd als bezittingen en schulden van de eerstgenoemde vennootschap (…)‘. ⁵ Afgevraagd kan echter worden of de ratio van de regeling voor het onderhavige geval niet noopt tot een ruimere uitleg waardoor het bedrijfsgedeelte van het pand wel wordt gefacilieerd. Het is immers niet in overeenstemming met de ratio van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit dat door de afzonderlijke consolidatie ‘vermogensbestanddelen die onmiskenbaar een ondernemingskarakter hebben, niet kwalificeren als ondernemingsvermogen, omdat zij ‘toevallig‘ in een afzonderlijke vennootschap zijn ondergebracht‘. ⁶ Deze uitleg leidt overigens wel tot een ongelijkheid met de situatie waarin de aandelen rechtstreeks worden gehouden (zie ook par. 5.3). Bovendien komt de 15%–marge voor het beleggingsvermogen in de BV in beeld.