NTFR 2005/1384 - (On)gerechtigheden

De spanning tussen rechter en wetgever is regelmatig merkbaar in het juridische wereldje. En de fiscale wereld vormt daarop geen uitzondering. Het mooie theoretische onderscheid van de drie gescheiden aspecten van staatsmacht (trias politica) heeft de charme van de eenvoud, maar daarin schuilt ook direct het probleem, namelijk dat de werkelijkheid aanzienlijk rijker is aan schakeringen. Immers, de rechter begeeft zich nogal eens op wetgevend terrein. Het bestuur treedt vaak in alle drie gedaanten op, waardoor wetgever en rechter nogal eens de behoefte bekruipt het bestuur te controleren, of anders, de neiging hebben op de stoel van het bestuur te gaan zitten. De rechter beweegt zich op het terrein van de wetgever door het repareren van de wet en vooral door het oplossen van maatschappelijke problemen, die de politiek maar niet tot een oplossing kan brengen. Donner sprak begin dit jaar¹ over de drie aspecten van de overheidsmacht: wetgever, bestuur en rechter. Hij merkte daarbij op dat de drie spelers – ter bescherming van de burgerlijke vrijheden – wel in betrekkelijke onafhankelijkheid van elkaar hun werk moeten kunnen doen, maar dat zij slechts in onderlinge samenhang kunnen functioneren en dienstbaar zijn aan de samenleving. Met het optreden van spanningen tussen de drie is niets mis, aldus Donner ‘mits hun onderscheiden functie en de beperkingen daarvan maar scherp over en weer worden erkend‘. De rechter is zich bewust van de beperkingen van de rechtersfunctie. Zo zal hij op grond van art. 11 Wet algemene bepalingen de innerlijke waarde (o.m. redelijkheid en billijkheid) van de formele wet niet beoordelen en hij zal, gelet op art. 120 Grondwet, die wet niet aan de Grondwet toetsen.

De rechter moet echter wel op grond van art. 26 BUPO–Verdrag of art. 14 EVRM jo. art. 1 Protocol EVRM de wet toetsen aan het verdragsrechtelijke gelijkheidsbeginsel, maar ook als het gaat om een beoordeling van de wet in het kader van het verdragsrechtelijke gelijkheidsbeginsel stelt de rechter zich terughoudend op. Die begint vaak al met een veel gebruikte overweging die duidelijk maakt dat hij dit artikel meer beschouwt als een kattenluikje dan als een ruim openzwaaiende deur:

Vooropgesteld moet worden dat artikel 26 BUPO, evenals artikel 14 EVRM, niet iedere ongelijke behandeling van gelijke gevallen verbiedt, doch alleen die welke als discriminatie moet worden beschouwd omdat een objectieve en redelijke rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling ontbreekt. Hierbij verdient opmerking dat op fiscaal gebied aan de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij het beantwoorden van de vraag of gevallen voor de toepassing van de bedoelde verdragsbepalingen als gelijk moeten worden beschouwd, en in het bevestigende geval, of een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in verschillende zin te regelen. (vgl. EHRM 22 juni 1999, nr. 46757/99, zaak Della Ciaja/Italië, BNB 2002/398).

Die mede op bescheidenheid gebaseerde terughoudendheid is goed te begrijpen. Als de wetgever door middel van democratisch tot stand gekomen wetgeving heeft gesproken, dan gaat het in beginsel niet aan dat de niet gekozen, maar benoemde rechter zijn eigen, daarmee strijdige, oordeel daarvoor in de plaats stelt. Die notie noopt al tot een zekere terughoudendheid. Het is bovendien goed om nog eens in herinnering te roepen dat aan het begin van het wetgevend proces de Raad van State een ontwerpwet uitgebreid toetst (juridische toetsing, wetstechnische toetsing en beleidsanalytische toetsing). ² In het Staatsblad verschijnt uiteindelijk een wet die een door uiteenlopende belangen gestuurd – vaak onmogelijk – compromis tussen willen en kunnen bevat, vormgegeven met behulp van het moeizame instrument taal. Je moet als rechter wel een heel sterk punt hebben om aan dat resultaat te gaan tornen, kan men dan zeggen.

De rechter wordt de laatste jaren naar het lijkt steeds vaker door justitiabelen uitgenodigd om 1. de wet te toetsen of 2. zelfs geroepen een bevel aan de wetgever te geven om met wetgeving te komen.

Bij het eerste denk ik bijvoorbeeld aan het kortgeleden verschenen Aftrekbare–kostenarrest, waarin de Hoge Raad niet op grond van het gelijkheidsbeginsel aftrek van kosten toestond aan een werknemer die van zijn werkgever geen vergoeding van die kosten kon krijgen.

Het tweede deed zich voor in HR 21 maart 2003, NJ 2003, 691 (Stichting Waterpakt c.a. – Staat). Daar was aan de orde of de nationale rechter een bevel kan geven tot vaststelling van wetgeving in formele zin op de grond dat een Europese richtlijn niet naar behoren is geïmplementeerd. De Hoge Raad acht dat niet mogelijk. De totstandkoming van wetten in formele zin is een zaak voor de wetgever en de op de Grondwet gebaseerde verdeling van bevoegdheden laat geen ruimte voor de rechter om in te grijpen in het proces van politieke besluitvorming.

Rechter en wetgever komen zo steeds meer tegenover elkaar te staan. Als de rechter geen mogelijkheden aanwezig acht de burger een helpende hand toe te steken wordt niet alleen de wetgever op de korrel genomen maar deelt ook de rechter in de boosheid van de maatschappij. Essers en Happé noemen de opstelling van de Hoge Raad in de Aftrekbare kosten–zaak ‘uiterst terughoudend‘. Zij stellen dat algemeen de indruk bestaat dat de Hoge Raad zich heeft laten imponeren door de spierballentaal van Zalm en Vermeend tijdens de parlementaire behandeling van de Wet IB 2001 en dat de fiscale wetgever het wel heel bont moet maken wil de rechter een wettelijke regeling discriminatoir achten . ³ Meussen is bij het lezen van dit arrest zelfs in woede uitgebarsten, zo blijkt uit zijn column in de Belastingbrief. ⁴ Hij schrijft dat bij de Hoge Raad welhaast een panische angst schijnt te bestaan om op de stoel van de wetgever te gaan zitten ‘gepaard gaande met een heilig geloof in de goede bedoelingen van de politiek‘. Hij vraagt van de Hoge Raad een zekere mate van rechterlijk activisme. ‘Een Hoge Raad, die nog als laatste reddingsboei voor de belastingplichtige de burger beschermt tegen de al te extreme grillen van de politiek.‘. Nieuwenhuizen verbaast zich erover dat de Nederlandse burger bijvoorbeeld de wetgeving op kinderopvang en het nieuwe zorgstelsel nog accepteert. ‘Waarom niet meer tijd, meer rust, meer onderzoek, en vooral veel meer overleg met degenen die het daadwerkelijk aangaat?‘. ⁵ Van Dijck leest in het Aftrekbare kosten–arrest ‘pure napraterij van voze parlementaire prietpraat‘. ⁶

Hoogleraren en belastingadviseurs kunnen wat forser uithalen dan rechters, maar ik wijs er wel op dat Meussen, Happé en Nieuwenhuizen ook als raadsheer–plaatsvervanger functioneren, terwijl Van Dijck jarenlang in het Gerechtshof te Arnhem als zodanig optrad. Niet alleen zij maar ook vele collega–rechters om hen heen beklagen – ik kies een rustige term – zich met een zekere regelmaat over tot stand gebrachte regelgeving. De wetgever komt met zijn broddelwerkjes veel te makkelijk weg, hoort men.

Dat er spanning bestaat tussen wetgever en rechter is op zichzelf niet verwonderlijk en, met Donner, ook niet erg. Met een zekere regelmaat duikt hierover een discussie op, waarna de rust weer enige tijd terugkeert. De toon van de discussie is nu echter wel flink hard en die lijkt vooral te maken te hebben met teleurstelling bij de critici over de rol die de rechter voor zichzelf ziet bij tekortschietende wetgeving. Die teleurstelling zal door de rechter niet kunnen worden weggenomen. Zijn instrumentarium is beperkt en als hij al eens de mogelijkheid ziet om een streep te trekken is het succes vaak van korte duur. De wetgever ontdoet zich namelijk nogal eens van de gevolgen van onwelgevallige jurisprudentie door met nieuwe regelgeving te komen. Donner noemt de gang van zaken rond het Frequentiebesluit. In het Strategisch Akkoord van het vorige kabinet was overeengekomen dat de nieuwe verdeling van radiofrequenties moest plaatsvinden op basis van een vergelijkende toets op grond van objectieve criteria. Kort daarop kreeg de betrokken minister een gerechtelijk bevel om de nieuwe vergunningen op korte termijn te veilen. Om alsnog een vergelijkende toets mogelijk te maken is toen het genoemde besluit in die zin aangepast. Een ander voorbeeld is dit: Toen de rechter het onjuist oordeelde dat de moordenaar van Fortuin 24 uur lang licht en camera–toezicht op de cel had werd in het daaropvolgende weekend een besluit aangepast, waardoor dit wel mogelijk werd. In fiscalibus is dit fenomeen al evenzeer bekend, ook als het om formele wetten gaat. Als je al een vergelijking kunt maken met de boksring dan is het beeld dat rechter en wetgever elkaar in het maximale aantal ronden schampen, soms raken, een enkele keer misschien verwonden, uitputten, maar knock–out slaan zal niet gebeuren en wie de winnaar op punten is wisselt voortdurend. Misschien moeten we terug naar wat in het begin is geciteerd namelijk dat de drie wel in betrekkelijke onafhankelijkheid van elkaar hun werk moeten kunnen doen, maar dat zij slechts in onderlinge samenhang kunnen functioneren en dienstbaar zijn aan de samenleving. De rechter moet staan voor de rechtsbescherming van de burger, maar hij kan zich niet loszingen van de verantwoordelijkheid die hij binnen de trias politica heeft. De gestrengheid waarmee men binnen en buiten de rechterlijke macht opponeert tegen wetgever en rechter hangt af van de mate van begrip die men daarvoor wil opbrengen.