NTFR 2005/279 - Fraude en misbruik van recht in de BTW

BTW–fraude kost de EG–lidstaten jaarlijks miljoenen euro‘s. Een aantal lidstaten geeft te kennen dat het verlies als gevolg van fraude zelfs 10% van de netto BTW–inkomsten bedraagt. ¹ Daarnaast verstoren fraude en misbruik de concurrentie en ondermijnen ze daarmee het vertrouwen van ondernemers in een eerlijk BTW–systeem. Geen wonder dat een groot aantal nationale lidstaten tijd noch moeite bespaart om aan fraude en misbruik een halt toe te roepen. De aandacht gaat daarbij met name uit naar het bestrijden van carrouselfraudes. ²

De Commissie benadrukt op haar website dat BTW–fraude hoog op de politieke agenda van de Europese Unie staat. ³ Initiatieven op dit vlak blijven echter vooralsnog beperkt tot maatregelen met betrekking tot administratieve samenwerking tussen de lidstaten. ⁴ De Commissie realiseert zich echter dat daarnaast ook dringend behoefte is aan bijstand en coördinatie op Europees niveau en ziet daarbij, blijkens een voorstel van 20 juli 2004⁵, voor haarzelf een actieve rol weggelegd. Het voorstel is een aanvulling en een aanscherping van de reeds bestaande verordeningen op het gebied van administratieve bijstand en stelt uitvoeringsbepalingen in het vooruitzicht op een aantal terreinen, te weten toegang van de Commissie tot de BTW–gegevensbanken, spontane uitwisseling van financiële informatie tussen de lidstaten en de Commissie, alsmede wederzijdse bijstand en uitwisseling van informatie. Op basis daarvan denkt de Commissie de lidstaten betere en betrouwbare informatie te kunnen verstrekken, bijvoorbeeld in de vorm van gedetailleerde verslagen. Door analysewerkzaamheden zou zij voorts een duidelijker beeld kunnen schetsen van nieuwe fraudetrends en kwetsbare sectoren.

Het voorstel is van toepassing op onregelmatigheden. Daaronder wordt verstaan: ‘fraude en andere onwettige activiteiten die op Communautair niveau van bijzonder belang zijn en die de financiële belangen van de Gemeenschap schaden‘. De definitie van onregelmatigheden is op zijn minst interessant te noemen. Daaronder wordt onder meer verstaan: elke inbreuk op de wetgeving inzake de BTW zoals bedoeld in de Zesde Richtlijn, die leidt of zou kunnen leiden tot een vermindering van de eigen middelen van de Gemeenschap. Afhankelijk van de inhoud die aan het begrip ‘inbreuk‘⁶ moet worden gegeven zouden onder ‘fraude en andere onwettige activiteiten‘ niet alleen de echte fraudegevallen kunnen worden begrepen, maar tevens BTW–besparende constructies. Dergelijke constructies leiden immers tot een vermindering van de BTW–inkomsten van een lidstaat en daarmee – via de afdrachtverplichting – tot een vermindering van de eigen middelen van de Gemeenschap. Ook zal daarbij in veel gevallen worden voldaan aan de aanvullende eis dat de ‘onregelmatigheid op communautair niveau van bijzonder belang is‘, omdat daarvan reeds sprake is ingeval het fiscale nadeel voor een lidstaat wordt geraamd op meer dan € 500.000.

Welke mogelijkheden staan thans aan de lidstaten ter beschikking om fraude en misbruik aan te pakken? Allereerst kan worden gedacht aan vervolging via de strafrechtelijke weg. Recentelijk heeft Hof Arnhem in hoger beroep een verdachte in een carrouselfraudezaak veroordeeld tot 4,5 jaar gevangenisstraf en een boete van € 1.000.000. ⁷ De FIOD had berekend dat de verdachte voor ongeveer € 7.000.000 had gefraudeerd. Aannemelijk werd echter geacht dat de gevolgschade vele miljoenen groter was. Die schade zal de Nederlandse staat via andere weg, bijvoorbeeld via een procedure of door gebruikmaking van (antimisbruik)wetgeving, op de fraudeurs moeten verhalen. Dat zal in veel gevallen niet eenvoudig zijn, omdat fraudeurs met de noorderzon plegen te vertrekken of te ‘ploffen‘.

Op 16 februari 2005 heeft A–G Poiares Maduro een conclusie genomen in drie gevoegde BTW–carrouselfraudezaken waarover de Engelse High Court of Justice prejudiciële vragen aan het HvJ EG had gesteld. De zaken betreffen Optigen (C–354/03), Fulcrum (C–355/03) en Bond House (C–484/03). De drie zaken hebben onder meer gemeen dat het ging om transacties met computerchips en zogenoemde CPU‘s. Die goederen werden ingekocht in het Verenigd Koninkrijk en doorgeleverd aan kopers in andere lidstaten.

Voor zowel Optigen, Fulcrum als Bond House geldt als vaststaand feit dat deze belanghebbenden onwetende partijen in de BTW–carrousel waren. Desondanks probeerde de Engelse fiscus het BTW–nadeel dat de overheid als gevolg van de carrousel had geleden op deze partijen te verhalen. Het Verenigd Koninkrijk bracht in stelling dat de prestaties die door de respectieve belanghebbenden in ieders carrousel werden verricht niet als economische activiteit konden worden beschouwd en daardoor buiten het bereik van de Zesde Richtlijn vielen. De advocaat–generaal kan zich echter niet in deze stelling vinden. Naar zijn mening is het niet mogelijk een enkele transactie uit een keten te lichten en ten aanzien van die enkele transactie te stellen dat door gebeurtenissen die voor of na die transactie hebben plaatsgevonden, die transactie geen economische activiteit (meer) is. Doel en resultaat van de totale carrousel mag niet het uitgangspunt zijn. De analogie met illegale transacties wijst de advocaat–generaal eveneens – en mijns inziens terecht – van de hand.

Een aantal lidstaten, waaronder Nederland en Verenigd Koninkrijk, heeft in art. 21, lid 3, Zesde Richtlijn een aanknopingspunt gevonden met betrekking tot carrouselfraudes een hoofdelijke aansprakelijkheidsregeling in te voeren. De Nederlandse regeling is neergelegd in art. 42c IW 1990. Ik vraag mij af of die bepaling wel in overeenstemming is met het proportionaliteitsbeginsel, omdat de maatregelen verder strekken dan objectief gezien noodzakelijk is. Art. 42c IW 1990 kan er namelijk toe leiden dat zelfs een bonafide ondernemer hoofdelijke aansprakelijk is, namelijk als hij op grond van het tweede lid van genoemd artikel ‘geacht wordt te hebben geweten dat‘.

Een probleem bij invoering van antimisbruikwetgeving is dat de lidstaten gehouden zijn de nationale BTW–wetgeving in te richten overeenkomstig de Europese richtlijnen. Die richtlijnen moeten er onder meer voor zorgen dat alle EU–lidstaten – mede in verband met de afdrachtverplichting van een uniform percentage van 0,5% van de BTW–opbrengsten aan de gemeenschapsbegroting – de BTW op dezelfde wijze berekenen. De lidstaten kunnen dus niet zomaar in de BTW–wetgeving een regeling opnemen die afwijkt van de Zesde Richtlijn.

Het HvJ EG heeft in verschillende arresten door lidstaten ingevoerde antimisbruikwetgeving getoetst. Het ging daarbij steeds om gevallen waarin de desbetreffende lidstaat gebruik had gemaakt van de bevoegdheid om belastingplichtigen het recht te verlenen te kiezen voor belastingheffing en waarbij dat recht later werd afgeschaft of aan voorwaarden werd gebonden. Ik verwijs onder meer naar de zaken Belgocodex⁸, Goed Wonen⁹ en Vermietungsgesellschaft Object Kirchberg Sarl¹⁰. Het lijkt erop dat het HvJ EG bij de beoordeling van de prejudiciële vragen in de zaak Goed Wonen het argument van voorkoming van misbruik heeft laten meewegen. ¹¹ Dit geldt ook voor de beslissing van het HvJ EG in twee andere zaken, Gemeente Leusden en Holin Group¹², waarin onder meer wordt overwogen dat een belastingplichtige geen gewettigd vertrouwen kan stellen in de handhaving van een wettelijk kader waarin fraude, belastingontwijking en misbruik mogelijk zijn.