NTFR 2005/32 - Beleggingsfondsen in plaats van beleggers ondernemer voor de BTW

Na de BTW–positie van houdstervennootschappen, is thans de positie van aandelenbeleggingsfondsen onderwerp van fiscale procedures. Het belang is niet zozeer gelegen in hun uitgaande prestaties, maar met name in de aftrek van voorbelasting en de eventuele, naar het fonds verlegde heffing over in het buitenland ingekochte dienstverlening zoals advisering of beheer.

In Nederland waren we geneigd om fondsactiviteiten op het gebied van aandelenbeleggingen niet als ondernemershandelingen te zien. Zie ook punt 9 van de zogenoemde holdingresolutie van 18 februari 1991, nr. VB91/147, waarin is bepaald dat het ter belegging deelnemen in andere vennootschappen via aandelen niet leidt tot ondernemerschap. Weliswaar formuleerde punt 10 van de resolutie de uitzondering op deze regel voor de situatie van handel in effecten of andere waardepapieren, maar aandelenbeleggingsfondsen werden hier niet snel onder geschaard. In deze benadering staan we echter samen met Luxemburg binnen de EU alleen. De meeste andere EU–lidstaten, de toetreders van vorig jaar even buiten beschouwing gelaten, zien een aandelenbeleggingsfonds in beginsel als ondernemer voor de BTW. In een zaak van de Belgische BBL–bank met betrekking tot BTW–heffing over de dienstverlening ten behoeve van Luxemburgse fondsen, heeft het Europese Hof van Justitie enkele overwegingen gewijd aan de BTW–status van beleggingsfondsen (arrest van 21 oktober 2004 in de zaak C–8/03, NTFR 2004/1615).

In de BBL–zaak ging het om Luxemburgse beleggingsvennootschappen met veranderlijk kapitaal, afgekort als BEVEK‘s (of in het Frans: SICAV‘s). Dit zijn actieve, collectieve beleggingsfondsen die het te beleggen kapitaal aantrekken door middel van uitgifte van eigen aandelen. Bij toe– of uittreding van deelnemers door middel van uitgifte of inname van eigen aandelen, berekent het fonds een instap– respectievelijk uitstapprijs.

In eerste instantie had de Belgische regering het standpunt ingenomen dat Luxemburgse BEVEK‘s geen ondernemer zijn voor de BTW. De redenering was dat voor het al dan niet kunnen verleggen van BTW–heffing naar een buitenlandse afnemer, de status van de afnemer in het desbetreffende land van belang was. Omdat Luxemburg de BEVEK‘s niet aanmerkte als BTW–ondernemer, volgde België deze kwalificatie en weigerde toepassing van de verleggingsregeling door BBL op haar dienstverlening aan de BEVEK‘s. Er is wel iets te zeggen voor deze praktische benadering, waardoor de BTW op facturen niet tussen ‘wal en schip‘ kan geraken en er wordt voorkomen dat per saldo geen BTW wordt afgedragen door verschillende interpretaties in diverse lidstaten. Maar de verwijzende Belgische rechter bepaalde terecht dat er ten gevolge van de Europese regelgeving in feite geen verschil in interpretatie mag bestaan en vraagt het Europese Hof naar de status van BEVEK‘s onder de Zesde Richtlijn. In deze fase van de procedure komt België terug op haar eerdere standpunt en beargumenteert, net als de andere partijen die opmerkingen bij het Hof hebben ingediend, dat BEVEK‘s naar de maatstaven uit de Zesde Richtlijn ondernemer zijn voor de BTW.

Het Hof grijpt vervolgens bij de beoordeling terug op de jurisprudentie over de BTW–status van houdstermaatschappijen. Het enkele verwerven, houden en verkopen van aandelen of andere waardepapieren is niet te beschouwen als een economische activiteit. Maar uit art. 13B, sub d, punt 5, Zesde Richtlijn volgt dat handelingen inzake waardepapieren binnen de werkingssfeer van de BTW kunnen vallen. Het gaat dan om handelingen die bestaan uit het verkrijgen van duurzame opbrengsten uit activiteiten die verder gaan dan het enkele verwerven en verkopen van waardepapieren, zoals handelingen bij de uitoefening van een handelsactiviteit inzake transacties van waardepapieren (arrest van 29 april 2004, EDM, C–77/01, NTFR 2004/669).

Het Hof overweegt verder: ‘Uit artikel 1, lid 2, van richtlijn 85/611 volgt echter dat de handelingen van BEVEK‘s bestaan in de collectieve belegging in effecten van uit het publiek aangetrokken kapitaal. Met het kapitaal dat de inschrijvers deponeren door aandelen te kopen, vormen en beheren de BEVEK‘s, voor rekening van de inschrijvers en tegen een vergoeding, portefeuilles van roerende effecten. Een dergelijke activiteit, die meer is dan de enkele aankoop en de enkele verkoop van waardepapieren en die duurzame opbrengst beoogt, vormt een economische activiteit in de zin van artikel 4, lid 2, van de Zesde richtlijn. Daaruit volgt dat BEVEK‘s de hoedanigheid van belastingplichtige in de zin van artikel 4 van de Zesde richtlijn hebben.‘

Luxemburgse BEVEK‘s doen dus meer dan het enkel verwerven, houden en verkopen van aandelen ter belegging overeenkomstig een particuliere belegger of houdstervennootschap. Zij beheren in feite het vermogen van de particuliere deelnemers en proberen dit maximaal te laten renderen. Ik weet niet of het Hof dit heeft meegewogen, maar de opmerking van BBL dat BEVEK‘s beogen een vermogensbeheerdienst aan te bieden die banken alleen aan vermogende particulieren bieden, is in dit verband wel interessant. Deze vergelijking met vermogenbeheerders zou kunnen verklaren waarom het Hof in de zaak Wellcome Trust (arrest van 20 juni 1996, C–155/94) tot een andere conclusie komt dan in de BBL–zaak. Wellcome Trust beheerde een vermogen als trustee van een charitatieve organisatie met belangen in een farmaceutische onderneming en verrichtte in dit kader veel aandelentransacties voor grote bedragen. Maar de juridische structuur was zo opgezet dat Wellcome Trust de aandelen hield in de farmaceutische onderneming en de dividenden op deze aandelen in feite voor eigen rekening belegde. Ondanks de grote aandelenhandelsvolumes, was volgens het Hof sprake van aandelenbeleggingen door Wellcome Trust die niet leidde tot ondernemerschap of aftrekrecht voor Wellcome Trust.

Deze interpretatie van de jurisprudentie impliceert wel dat banken en andere vermogensbeheerders bij de berekening van hun pro rata–aftrek ook de aandelenverkopen in het kader van individueel of collectief vermogensbeheer voor cliënten mee moeten tellen. Voorzover deze partijen werken met eigen beleggingsfondsen, geldt dit voor deze fondsen. Voor de cliënten van de bank of vermogensbeheerder vormen de aandelentransacties beleggingen, die buiten de BTW blijven. Daar waar men een particuliere belegger en professionele vermogensbeheerder voor ogen heeft, is dit nog een redelijk heldere en overzichtelijke situatie. Gevoelsmatig is de situatie verwarrender als het gaat om een bedrijfsmatige belegger, zoals bijvoorbeeld een pensioenfonds, die het eigenlijke vermogensbeheer onderbrengt bij een derde. De voorgaande interpretatie doortrekkende, zou de conclusie moeten zijn dat de aandelenbeleggingen voor de derde vermogensbeheerder meetellen bij de bepaling van zijn aftrekrecht. Het pensioenfonds moet zijn aftrekrecht bepalen op basis van zijn prestaties aan de deelnemers van het pensioenfonds en kan geen rekening houden met de aandelenbeleggingen, ongeacht het feit dat er voor zijn rekening wordt belegd. Een pensioenfonds dat het vermogensbeheer niet uitbesteed maar zelf doet zou dan geacht worden enkel te beleggen, waardoor de aandelenbeleggingen bij de bepaling van zijn aftrekrecht buiten beschouwing blijven, zoals bij Wellcome Trust. Een andere mogelijkheid die mij meer aanspreekt is dat de aandelenbeleggingen in dat geval op grond van het arrest Régie Dauphinoise (11 juli 1996, C–306/94) als verlengstuk van de pensioenverzekeringsactiviteiten de ondernemerssfeer worden ingetrokken en dat ze wel meetellen bij de bepaling van het aftrekrecht van het pensioenfonds.

Het arrest betreft een specifiek beleggingsfonds, dat zeer actief in aandelen handelt en publiek is. In de praktijk zijn er vele andere soorten fondsen, zoals bijvoorbeeld een besloten fonds dat belegt in één of een beperkt type aandelen en dientengevolge beduidend minder actief handelt in aandelen. Het is niet ondenkbaar dat dergelijke fondsen niet optreden als BTW–ondernemer en dus de status van belegger hebben voor de BTW, vergelijk ook de participatiemaatschappijen. Uit de summiere overwegingen van het Hof valt het antwoord niet op te maken. Vooralsnog zal mijns inziens ieder afzonderlijk beleggingsfonds op basis van zijn doel en feitelijke beleggingen moeten worden beoordeeld ten aanzien van het BTW–ondernemerschap, daar waar de beleggers inmiddels allemaal tot niet–ondernemerschap zijn veroordeeld door het Hof.