NTFR 2005/449 - Winstdrainage in de VPB; een verslag voor 2004

Ook het jaar 2004 heeft ons weer ‘verblijd‘ met nieuwe ontwikkelingen op het gebied van de bestrijding van winstdrainage (in de sfeer van de VPB). Winstdrainage blijkt een thema dat fiscus en belastingplichtigen bezig blijft houden. Beide groepen, zo lijkt het, blijven zoeken naar de grenzen van de toepasbaarheid van de regels rond deze problematiek. Uiteraard poogt de fiscus daarbij de hem welgevallige rechtspraak en wettelijke regels zo breed mogelijk toe te passen en trachten belastingplichtigen juist het tegenovergestelde te bereiken. In 2004 was vooral de rechter aan het woord. ¹ De arresten van 23 januari 2004, NTFR 2004/127* (met commentaar van Hemels) ², 8 oktober 2004, NTFR 2004/1508* (met commentaar van De Vries) ³ en 17 december 2004, NTFR 2004/1863* (met commentaar van Hemels) ⁴, geven de nodige stof tot nadenken.

NTFR 2004/127* betrof een dividend dat deels rentedragend schuldig werd erkend aan haar moedervennootschap. De feitelijke zetel van de moeder werd kort daarop verplaatst naar de Nederlandse Antillen, waardoor de rente bij haar voortaan werd belast tegen een tarief van maximaal 3%. De inspecteur weigerde daarop met toepassing van fraus legis⁵ aftrek van de rente. Het hof stelde de inspecteur in het gelijk. In cassatie stond de toepassing van fraus legis niet meer ter discussie. De Hoge Raad wees echter de wel door belanghebbende ingenomen standpunten af. Zijns inziens leidde het weigeren van de renteaftrek niet tot strijd met de Belastingregeling voor het Koninkrijk en het evenredigheidsbeginsel. De Hoge Raad besliste voorts dat nu naar nationaal recht sprake is van wetsontduiking belanghebbende niet een beroep op de vrijheid van kapitaalverkeer (art. 56 EG (voor het jaar van geschil: art. 73B EG–Verdrag)) kan doen.

NTFR 2004/1863* handelde over een niet aan de VPB onderworpen stichting die dividend ontving van een door haar beheerste vennootschap (belanghebbende) die samen met enkele dochtervennootschappen een fiscale eenheid vormde. Kort daarna verstrekte de stichting een rentedragende lening aan één van de gevoegde dochtervennootschappen van belanghebbende. De inspecteur weigerde met toepassing van art. 10a Wet VPB 1969 aftrek van de rente. Naar het oordeel van Hof Den Haag noch de Hoge Raad was sprake van een rechtens dan wel in feite direct of indirect schuldig gebleven dividend in de zin van art. 10a, lid 1, Wet VPB 1969. Een in feite schuldig gebleven dividend deed zich niet voor omdat de rechter geen verband tussen de lening en het dividend aanwezig achtte. Toepassing van art. 10a, lid 2 was evenmin aan de orde.

NTFR 2004/1863* betrof de overname van een 70%–belang in een niet–verbonden vennootschap door een Nederlandse dochter (belanghebbende) van een Ierse vennootschap. In verband met de overname leende belanghebbende een groot deel van de overnamesom van haar Ierse moeder die deze voor een belangrijk deel financierde met door haar aangetrokken eigen vermogen. Rente over de lening was belanghebbende alleen verschuldigd voorzover haar moeder daarop aanspraak maakte. In casu werd geen rente bedongen. Het daaruit voortvloeiende voordeel werd voor de VPB en de kapitaalsbelasting als informeel kapitaal aangemerkt. In Ierland was geen corresponderende bate belast. De inspecteur weigerde aftrek van de rente met een beroep op fraus legis. Hof Arnhem en de Hoge Raad stellen de inspecteur in het ongelijk. Aftrek van de rente is mogelijk, aldus de Hoge Raad, omdat de schuld een zakelijk karakter heeft. Daaraan doet niet af dat belanghebbende door haar moeder van eigen vermogen had kunnen worden voorzien en dat de ‘fictieve rente‘ in Ierland niet werd belast.

De staatssecretaris van Financiën kan voor wat betreft de bestrijding van winstdrainage met gemengde gevoelens terugkijken op 2004. Het arrest van 23 januari zal hem vermoedelijk het best zijn bevallen. Het was een klinkende overwinning. Ook in Europeesrechtelijk opzicht. De Hoge Raad maakte korte metten met de belanghebbende: wetsonduikers naar nationaal recht kunnen geen beroep doen op de Europese verdragsvrijheden.

De meeste aandacht van de commentaren op het arrest van 23 januari is uitgegaan naar het hiervoor bedoelde Europeesrechtelijk aspect van het arrest van de Hoge Raad. Meer in het bijzonder naar het feit dat de Hoge Raad zijn beslissing dat geen beroep op de verdragsvrijheden mogelijk is, neemt zonder het stellen van prejudiciële vragen. Hoewel de inhoudelijke kant van deze beslissing wat mij betreft ook op instemming kan rekenen, is het inderdaad jammer dat de Hoge Raad zijn oordeel niet op het hoogste niveau heeft willen laten toetsen. Een dergelijke toetsing had het Europese Hof immers de gelegenheid geboden niet alleen aan te geven of het voor de in geschil zijnde situatie kon leven met de beslissing van de Hoge Raad, maar ook waar de grenzen liggen voor een dergelijke beslissing.

Uit het slot van rechtsoverweging 3.3 van het arrest leid ik overigens af dat de Hoge Raad ook zelf al een grens heeft getrokken: beroep op de Europese verdragvrijheden is alleen dan niet aan de orde indien de op wetsontduiking toegepaste sanctie niet verder gaat dan het treffen van de handeling waarmee de wet wordt ontdoken. In dit geschil: alleen het kapitaalverkeer treft dat ‘uitsluitend en rechtstreeks‘ het gevolg is van de wetsontduiking. Heeft de sanctie een bredere werking dan kan een belanghebbende, zo interpreteer ik de Hoge Raad, de op hem toegepaste sanctie wel toetsen aan de verdragsvrijheden.

Een aspect van HR 23 januari 2004 dat minder aandacht heeft gekregen in de commentaren betreft het beroep van belanghebbende op het evenredigheidsbeginsel. Wordt ook de uitspraak van Hof Den Bosch bij het arrest betrokken, dan lijken de stellingen van belanghebbende twee kanten op te gaan. De eerste kant ziet op de belastingheffing over de baten die behaald worden met de terug geleende middelen. Kennelijk in het spoor van de arresten van 22 juli 1982, BNB 1982/245* en 6 oktober 1982, BNB 1982/314* (beide met noot van H.J. Hofstra) stelt belanghebbende zich op het standpunt dat deze baten niet tot de winst behoren indien de aftrek van rente wordt geweigerd. Het hof gaat daaraan terecht voorbij. Immers, anders dan in de genoemde arresten genereert belanghebbende door het aangaan van de lening geen extra werkzaam vermogen waarmee extra resultaten worden behaald.

De tweede kant van de stellingen van belanghebbende rond het evenredigheidsbeginsel zien op het volledig schrappen van de renteaftrek ook al wordt haar crediteur toch – zij het marginaal – belast voor de door deze ontvangen rente. Naar belanghebbende meent, is het volledig schrappen van de aftrek in strijd met het evenredigheidsbeginsel voorzover haar tegenpartij bij de lening wordt belast. De Hoge Raad heeft op dit punt anders dan A–G Wattel geen consideratie met belanghebbende. De aftrek wordt volledig geweigerd indien aftrek ontduiking van de Nederlandse belasting tot gevolg heeft. Hiermee trekt de Hoge Raad in zijn arrest van 23 januari 2004 een scherpe scheidslijn: bij wetsontduiking, (mede) omdat naar Nederlandse maatstaven sprake is van een te lage heffing bij de crediteur, volledig weigering van de aftrek ook al stijgt de belastingdruk daardoor naar een percentage dat uitgaat boven het gewone Nederlandse VPB–tarief en bij afwezigheid van wetsontduiking, omdat sprake is van een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing bij de crediteur, volledige aftrek ook al blijft de belastingdruk daardoor duidelijk onder het gewone Nederlandse VPB–tarief. Vergelijk voor de laatste figuur HR 8 februari 2002, NTFR 2002/237* (met commentaar van Romijn), BNB 2002/118c* (met noot van G.T.K. Meussen).

Hoewel de door de Hoge Raad getrokken scheidslijn voor de fraus legis–jurisprudentie kritisch kan worden benaderd⁶, is de ‘alles of niets‘–benadering van de Hoge Raad wat mij betreft wel gebaseerd op een vaste – zij het enigszins vage – norm (namelijk de aanwezigheid van een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing bij de crediteur). Dit ligt geheel anders voor de benadering die de wet– en besluitgever op dit punt met betrekking tot art. 10a Wet VPB 1969 hebben gekozen. Ik doel hier op de verschillende voorwaarden die wet– en besluitgever stellen aan de hoogte van de compenserende heffing die kan worden ingezet als tegenbewijs bij de toepassing art. 10a, lid 1, eerste volzin en art. 10a, lid 2, Wet VPB 1969. Mij is niet duidelijk waarom de compenserende heffing in de zin van art. 10a, lid 1, Wet VPB 1969 aan zwaardere eisen dient te voldoen⁷, dan die bedoeld in de in lid 3 opgenomen tegenbewijsregeling die behoort bij art. 10a, lid 2, Wet VPB 1969. Uiteraard kan voor de situaties die in lid 1 worden bestreden, worden verklaard dat van een feitelijke vermogensverschuiving geen sprake is, terwijl bij de situaties die in lid 2 worden bestreden nog wel sprake is van vermogensverschuivingen. Het eindeffect in alle hier bedoelde situaties is echter niet verschillend: de Nederlandse belastinggrondslag wordt op kunstmatige wijze verlaagd en dat kan bij de situaties van zowel lid 1 als lid 2 bij herhaling worden toegepast. Het verdient wat mij betreft dan ook aanbeveling de tegenbewijsregeling van lid 1 en 2 van art. 10a, Wet VPB 1969 te integreren.

Anders dan het arrest van 23 januari 2004 laat het arrest van 8 oktober 2004 zich niet bepaald kwalificeren als een overwinning voor de fiscus. Mij bekruipt het gevoel dat belanghebbende door handige timing van de gebeurtenissen en presentatie van de feiten in HR 8 oktober 2004 erin geslaagd is zich de fiscus van het lijf te houden. Bovendien bleken het hof en wellicht ook de Hoge Raad gevoelig voor een argument tegen toepassing van art. 10a Wet VPB 1969 dat wat mij betreft niet deugdelijk was, namelijk het argument dat belanghebbende de renovatie van het hotel ook op eigen kracht bij een derde had kunnen financieren. De betekenis van dit argument ontgaat mij. Immers, feit is dat niet extern maar intern gefinancierd werd. Wat het argument zegt over de aanwezigheid van een mogelijk verband tussen de winstuitdeling en de lening is daarom volstrekt onhelder. Feit is immers dat had belanghebbende in deze procedure het dividend rechtstreeks schuldig erkend dan was art. 10a Wet VPB 1969 van toepassing geweest, ook al had op eigen kracht extern geleend kunnen worden. De wet gaat wat mij betreft bij een dergelijk feitencomplex dus voorbij aan de vraag of bij een derde op eigen kracht had kunnen worden geleend. Dit zou dus ook het geval moeten zijn bij het antwoord op de vraag of een dividend indirect schuldig is erkend.

Zoals gezegd een handige presentatie heeft belanghebbende in deze procedure geholpen. Anders gezegd: de inspecteur bleek niet in staat voldoende feiten boven water te halen om het verband tussen de dividenduitdeling en de lening aan te tonen. De vraag is of de inspecteur door meer onderzoek te verrichten wel voldoende feiten bijeen had kunnen brengen om het noodzakelijke verband te bewijzen. Dat lijkt mij in een situatie zoals die zich in het arrest van 8 oktober 2004 voordoet geen uitgemaakte zaak. De aandeelhouder van belanghebbende beschikte over voldoende middelen om de diverse kapitaalstromen zodanig met elkaar te mengen dat het hiervoor bedoelde verband ook bij meer informatie maar moeilijk bewezen had kunnen worden. Daarmee ontstaat dan toch een onbevredigende situatie nu duidelijk uit de stukken blijkt dat is gestreefd naar een fiscaal ‘optimaal resultaat‘. Wat mij betreft komt dan ook de vraag op of de wetgever aan zet is. Zou bijvoorbeeld HR 8 oktober 2004 anders zijn verlopen indien in art. 10a, lid 1 en 2, Wet VPB 1969 de fictie had gestaan dat een lening die is aangegaan in de twaalf maanden voor en na een winstuitdeling enz. geacht wordt verband te houden met die winstuitdeling enz., tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt. Vaststaat dat natuurlijk niet, maar een aangepaste bewijslastverdeling voor situaties zoals in dit arrest is wellicht het overwegen waard.

Opmerkelijk is dat zowel het hof als de Hoge Raad in dit arrest de mogelijkheid openhouden dat het eerste en het tweede lid van art. 10a, Wet VPB 1969 naast elkaar van toepassing zijn. Bij zorgvuldige lezing van het tweede lid blijkt inderdaad dat deze bepaling ook de situaties omvat die in het eerste lid worden genoemd. De benadering die tot de hier aan de orde zijnde procedure in de regel werd gevolgd, was dat het tweede lid niet van toepassing werd geacht op situaties die (potentieel) onder het eerste lid vielen. Hof en Hoge Raad lijken dus een andere mening te zijn toegedaan door een situatie die (door het bestaan van de fiscale eenheid) in beginsel onder de omschrijving van het eerste lid valt ook nog eens te toetsen aan het tweede lid. Hoewel in het bijzonder de tekst van art. 10a, lid 2, Wet VPB 1969 – vergelijk het woord ‘voorts‘– zich niet verzet tegen een ‘gelijktijdige‘ toepassing van het eerste en het tweede lid, meen ik dat er vanuit het perspectief van de fiscus bezien niet veel van mag worden verwacht. Bijvoorbeeld: valt een bepaald feitencomplex potentieel onder zowel lid 1 als lid 2, maar blijkt lid 1 niet van toepassing wegens bijvoorbeeld het ontbreken van het vereiste verband, dan lijkt mij dat een beroep op lid 2 tot dezelfde slotsom moet voeren. In de hier aan de orde zijnde procedure was dat ook geval. Daar komt nog bij dat het tweede lid in principe strengere toepassingsvoorwaarden kent dan het eerste lid. Voor het tweede lid dient immers sprake te zijn van verbondenheid met de crediteur en de genieter van de winstuitdeling enz., terwijl verbondenheid geen criterium is voor toepassing van het eerste lid.

Ook aan HR 17 december 2004, NTFR 2004/1863*, V–N 2005/2.16, zal de staatssecretaris van Financiën weinig genoegen hebben beleefd. Hoewel het concern er in verband met de overname van D BV, een overname van derden (externe overname), voor had kunnen kiezen de Nederlandse belanghebbende (de overnemer) met eigen vermogen uit te rusten, werd het haar toch toegestaan de overname met concern–intern aangetrokken vreemd vermogen te financieren. Of bij de beslissing van de Hoge Raad om de renteaftrek toe te staan een rol heeft gespeeld dat het concern, in het bijzonder X2–Plc, nog extra (eigen) vermogen moest aantrekken voor de overname wordt niet echt duidelijk, maar de beslissing van de Hoge Raad wekt wat mij betreft de indruk dat zijn oordeel niet anders zou zijn uitgevallen indien X2–Plc voorafgaand aan de overname van D BV al over voldoende eigen vermogen had beschikt om daaruit de door belanghebbende benodigde lening te verstrekken. Met andere woorden: het lijkt erop dat een belastingplichtige bij de concern–interne financiering met vreemd vermogen van een externe overname steeds buiten het bereik van de fraus legis–rechtspraak blijft.

Opvallend is dat de casus van HR 17 december 2004, die uit het boekjaar 1993/1994 stamde, ook onder de huidige regelgeving niet anders zou zijn beslist. De regelgeving zoals die nu is opgenomen in art. 15ad Wet VPB 1969⁸ voorziet voor de hier aan de orde zijnde casus niet in een temporisering van de renteaftrek omdat de overgenomen D BV niet in een fiscale eenheid werd gevoegd met belanghebbende. Een voeging kon in dit geval niet omdat belanghebbende in D BV slechts een belang van 70% verwierf, te weinig dus om een fiscale eenheid te vormen. Was er wel een voeging mogelijk geweest, dan was het overigens nog de vraag of art. 15ad Wet VPB 1969 tot een beperking van de renteaftrek had geleid. Immers, dit artikel legt geen aftrekbeperking op voorzover de rente die verschuldigd is wegens de overname van een dochtermaatschappij uit eigen winst van de moedermaatschappij (en al met haar gevoegde dochters) kan worden voldaan. In de casus van HR 17 december 2004 lijkt inderdaad sprake van voldoende winst bij de moeder (en haar al gevoegde dochters). Samen met wat in de vorige is opgemerkt, leidt deze alinea dan ook tot de conclusie dat de procedure anno 2005 dus niet anders zou zijn beslist.

Een bijzonder aspect van deze procedure was dat de omstreden rente fictief verschuldigde rente betrof. Dat wil zeggen: rente die als fictieve kosten en informeel kapitaal bij belanghebbende was verwerkt omdat X2–Plc om aandeelhoudersredenen had afgezien van het bedingen van rente. Op basis van HR 31 mei 1978, BNB 1978/252* (met noot van H.J. Hofstra) gingen hof en Hoge Raad er kennelijk vanuit dat het fictieve karakter van deze kosten geen belemmering vormde voor aftrek bij belanghebbende. Dit is op zich opmerkelijk omdat uit de procedure duidelijk naar voren kwam dat de fictieve rente bij de crediteur (X2–Plc) niet werd belast (immers in Ierland werd terzake het kasstelsel gehanteerd). De vraag rijst dan ook waarom de inspecteur niet heeft ingezet op de kaart dat aftrek niet mogelijk was omdat het hier fictieve kosten betrof waar tegenover geen belaste fictieve baten bij de crediteur stonden. Deze kaart lijkt niet bij voorbaat kansloos omdat de Hoge Raad in zijn arresten van 8 juli 1986, BNB 1986/293–297*(met noot van P. den Boer) aftrek van fictieve rentekosten weigerde aangezien de aan de inkomstenbelasting onderworpen particuliere crediteuren van de in deze geschillen aan de orde zijnde leningen volgens de Wet IB 1964 slechts kon worden belast voor daadwerkelijk genoten inkomsten. Een situatie die dus lijkt overeen te komen met de situatie waarin de Ierse crediteur in het arrest van 17 december 2004 verkeerde.

Aangezien de rechter de eventuele toepasbaarheid van BNB 1986/293–297* buiten beschouwing laat en aftrek van de fictieve kosten mogelijk acht, gaat van HR 17 december 2004 de suggestie uit dat de norm voor de aftrekbaarheid van fictieve kosten in grensoverschrijdende situaties dus niet primair ligt in het antwoord op de vraag of een buitenlandse crediteur/aandeelhouder voor de corresponderende fictieve baten wel of niet belast wordt. Veeleer lijkt die norm te moeten worden geformuleerd vanuit de status en positie die de crediteur/aandeelhouder zou innemen indien hij in Nederland zou zijn gevestigd. Zou hij onder die omstandigheden als ondernemer kwalificeren en zou de door hem verstrekte lening tot de onderneming hebben behoord, dan kan een in Nederland gevestigde debiteur fictieve rentekosten in aftrek brengen ook al is zijn crediteur niet in Nederland gevestigd en wordt deze niet daadwerkelijk belast voor de fictieve rentebaten.

De in de vorige alinea‘s aangestipte aangelegenheid is niet alleen van belang voor de aftrek van fictieve kosten die zijn gemaakt in de relatie tussen een moeder– en dochtervennootschap zoals in HR 17 december 2004. Zij is ook van belang voor de situatie waarin buitenlandse natuurlijk personen in de zin van art. 3.92, Wet IB 2001 ten aanzien van hun Nederlandse vennootschappen afzien van een zakelijke beloning in terbeschikkingstellingssituaties en belastingverdragen Nederland⁹ niet toestaan deze ‘buitenlanders‘ te belasten voor de door hen om onzakelijke redenen niet bedongen beloning. Is de in het slot van de vorige alinea geformuleerde norm juist, dan lijkt aftrek van een zakelijke beloning door de hier bedoelde Nederlandse vennootschappen mogelijk omdat vaststaat dat de terbeschikkingstellers – waren zij in Nederland gevestigd – op de voet van art. 3.94, Wet IB 2001 zouden worden belast voor de door hen om onzakelijke redenen niet genoten baten. Het lijkt de vraag of de staatssecretaris met deze conclusie zal kunnen leven. Als dat niet zo is, lijkt aanpassing van de VPB op dit punt de enige oplossing. Te denken valt aan een bepaling die vergelijkbaar is met art. 10, lid 1, onderdeel g, Wet VPB 1969.

Ook op het vlak van de winstdrainage was 2004 weer een boeiend jaar. De hiervoor besproken arresten geven, zoals gezegd, de nodig stof tot nadenken. De weerslag van een deel van dat denkwerk is hiervoor opgeschreven. Er valt echter nog veel meer te zeggen, maar de ruimte voor een opinie kent ook zijn grenzen. Samenvattend is bij mij naar aanleiding van de arresten van 2004 het gevoel ontstaan dat fraus legis en art. 10a Wet VPB 1969 in een aantal gevallen effectieve wapenen in de strijd tegen winstdrainage zijn, maar in andere gevallen, vergelijk HR 8 oktober 2004, kennelijk te subtiel moeten worden toegepast om toepassing te kunnen vinden. De vraag die daarom (ook) naar aanleiding van de hier besproken rechtspraak rijst, is of de wetgever met – thans – art. 10a Wet VPB 1969 niet te hoog grijpt en zijn toevlucht zou moeten nemen tot eenvoudiger (en dus ook grover werkende) regelingen zoals de thin capitalisation–maatregel van art. 10d Wet VPB 1969. Het nog steeds dalende VPB–tarief is wat mij betreft een argument om een teveel aan subtiliteit in de VPB af te schaffen.