NTFR 2005/734 - Wet uitbreiding rechtsgevolgen VAR: het ei van Columbus?

De VAR kent inmiddels een lange en roerige geschiedenis. Nemen wij daarbij ook de voorlopers, convenanten tussen bedrijfsverenigingen en brancheorganisaties in aanmerking, dan zijn we met elkaar al meer dan tien jaar bezig een oplossing te bedenken om opdrachtgevers en opdrachtnemers zelf in staat te stellen hun arbeidsrelatie juist te kwalificeren. ¹ De convenanten hadden het voordeel dat door beantwoording van een beperkt aantal vragen eenvoudig vastgesteld kon worden of iemand al dan niet kwalificeerde als ondernemer. De uitkomst was bindend, ook voor de bedrijfsverenigingen/UVI‘s. De wetgever heeft de VAR in het leven geroepen, met als groot nadeel dat ondanks de verklaring de uitvoerders, Belastingdienst en UWV, in een concrete situatie anders konden beslissen. Het hulpmiddel, het Besluit beoordeling dienstbetrekking, dat inmiddels al de derde versie kent, bood en biedt niet de gewenste duidelijkheid vooraf. ² De wet uitbreiding rechtsgevolgen VAR is een stap in de goede richting. ³

De wet voorziet in veranderingen voor de VAR–wuo (winst uit onderneming) en VAR–dga (directeur–grootaandeelhouder). Voor de VAR–loon (loon uit dienstbetrekking) en VAR–row (resultaat uit overige werkzaamheden) verandert er niets in de rechtsgevolgen. Dit betekent dat de uitvoerders nog altijd achteraf tot een ander standpunt kunnen komen. De VAR–row en de VAR–loon bieden dus geen enkele zekerheid vooraf.

De VAR‘ren hebben met ingang van 2005 een geldigheidsduur van maximaal één kalenderjaar. Lopende VAR‘ren vallen onder het nieuwe regime en gelden tot uiterlijk 1 januari 2006. Opmerkelijk is dat de nieuwe VAR‘ren een looptijd hebben van één kalenderjaar (dit was twee jaar). Kennelijk vreest de Belastingdienst geen problemen in de afgifte van VAR‘ren. Deze termijn blijft binnen acht weken na aanvraag.

De opdrachtnemer die beschikt over een VAR–wuo (of dga) kan achteraf niet meer door het UWV en/of de Belastingdienst met een premie– en/of belastingclaim worden geconfronteerd. Ook de opdrachtgever is gevrijwaard van correctienota‘s en/of naheffingen. UWV en Belastingdienst nemen voor een jaar het risico dat de arbeidsrelatie die zij vooraf niet als dienstbetrekking hebben beschouwd, dit bij nader inzien toch wel is.

De wens eventueel misbruik te voorkomen, heeft geleid tot de volgende maatregelen⁴:

–de VAR geldt voor één kalenderjaar; uitzondering: voor opdrachten die in het jaar waarvoor de VAR–wuo of VAR–dga is afgegeven beginnen en doorlopen in het nieuwe kalenderjaar, wordt de geldigheidstermijn verlengd met de duur van de opdracht maar maximaal één jaar; voorwaarde is: op het moment dat de opdracht wordt overeengekomen kan de opdrachtnemer nog geen nieuwe VAR tonen en de opdracht moet voor 1 november van het lopende jaar zijn overeengekomen;

–de opdrachtgever moet beschikken over een kopie van een rechtsgeldige VAR–wuo of VAR–dga;

–de opdrachtgever moet de identiteit van de opdrachtnemer hebben vastgesteld;

–het vragenformulier VAR is aangepast;

–gegevens die bekend worden bij een looncontrole bij de opdrachtgever of blijken uit het dossier van de opdrachtnemer kunnen ertoe leiden dat de VAR niet wordt afgegeven dan wel wordt herzien;

–de wet wordt geëvalueerd;

–de opdrachtnemer heeft geen uitkeringsrechten over het inkomen uit de periode waarin hij beschikte over een rechtsgeldige VAR–wuo of VAR–dga en deze ook heeft gebruikt.

Gezien de korte looptijd van de VAR is het van belang deze tijdig aan te vragen. Veel opdrachtgevers en opdrachtnemers zullen al in het offertestadium willen weten hoe hun toekomstige samenwerking kwalificeert. Dit betekent dat er zich ongetwijfeld situaties voordoen waarin de opdrachtnemer voor de gehele opdrachtperiode geen zekerheid vooraf heeft, dat hij zal beschikken over VAR‘ren wuo. Dit brengt deze opdrachtnemer in een ongunstiger concurrentiepositie in vergelijking met grotere ondernemingen.

Er gelden de volgende administratieve vereisten:

–de feitelijke werkzaamheden moeten overeenkomen met de omschrijving van de werkzaamheden in de VAR;

–de werkzaamheden moeten tijdens de geldigheidstermijn van de VAR worden verricht;

–de VAR mag niet zijn vervalst;

–de opdrachtgever moet de identiteit van de opdrachtnemer vaststellen aan de hand van een geldig identiteitsbewijs (paspoort of identiteitskaart) en een kopie in de administratie bewaren evenals een kopie van de VAR.

Wordt hieraan voldaan, dan geeft de VAR de zekerheid vooraf. Wordt hieraan niet voldaan, dan geldt de vrijwaring niet.

Het vragenformulier is aangepast. ⁵ Van groot belang is het juist invullen van het vragenformulier om de juiste VAR te verkrijgen. Onjuiste invulling zal ertoe kunnen leiden dat de opdrachtnemer niet is gevrijwaard. Is de opdrachtgever hiervan op de hoogte of heeft de opdrachtnemer ertoe aangezet, dan ontbeert ook hij de vrijwaring.

Opvallend is dat op het vragenformulier VAR 2005 een groot aantal vragen is opgenomen die slechts met ja of nee beantwoord kunnen worden, terwijl het juiste antwoord soms ja en soms nee kan zijn. Dit plaatst de opdrachtgever voor een dilemma. Immers, hij moet het vragenformulier ‘duidelijk, stellig en zonder voorbehoud‘ invullen. Bij een groot aantal ja/nee–vragen is dat niet mogelijk. De Belastingdienst geeft dan wel aan dat het dichtstbijzijnde juiste gekozen moet worden: dus als het ja is in 30% van de gevallen en nee in 70%, dan moet het antwoord nee zijn. Hoogst merkwaardig. Dit punt had zeker in de toelichting opgenomen moeten zijn om misverstanden te voorkomen. Daarnaast is een aantal vragen onzorgvuldig/onduidelijk. De vraag of iemand investeringen doet is onvolledig. Iemand die slechts kosten maakt, moet hier nee invullen, terwijl het maken van kosten één van de elementen is voor de beoordeling of iemand kwalificeert als ondernemer.

Deze onduidelijkheden en onvolkomenheden zijn door vele maatschappelijke organisaties al aangegeven ver voor de totstandkoming van het VAR–vragenformulier 2005. Verbetering voor 2006 ligt voor de hand. Het is dan uiterst onbevredigend dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in antwoord op kamervragen stelt dat de mogelijkheden om het VAR–vragenformulier 2006 aan te passen, beperkt zijn. ⁶

De VAR wordt afgegeven per werkzaamheid of werkzaamheden tezamen die door een ondernemer verricht kunnen worden. Voor werkzaamheden die te ver uiteen liggen moeten dan ook twee VAR‘ren worden gevraagd. Waar precies de grens ligt is niet altijd gemakkelijk te bepalen. Als vuistregel geldt dat de opdrachtnemer voor verschillende werkzaamheden, of dezelfde werkzaamheden maar verricht onder verschillende condities, twee VAR‘ren moet aanvragen.

De Belastingdienst kan de VAR herzien tijdens de looptijd in geval van gewijzigde omstandigheden. Herziening is ook mogelijk op verzoek van de opdrachtnemer. Herziening heeft alleen gevolgen voor de toekomst. Is de opdrachtgever niet op de hoogte van de herziening en zou hem nog de niet–herziene VAR worden getoond, dan mag hij hierop afgaan.

Opvallend en zeer principieel is dat de wetgever ervoor heeft gekozen dat, indien er geen premies betaald worden op grond van de VAR–wuo of VAR–dga er ook geen uitkeringsrechten zijn. Voor het eerst worden premiebetaling en uitkeringsrechten aan elkaar gekoppeld. Weliswaar is dit niet met zoveel woorden aangegeven, maar een dergelijke koppeling kan bijdragen in het voorkomen van misbruik. Immers, onder het huidige regime is het zo dat, indien er geen premie betaald is omdat partijen ervan uitgegaan zijn dat er geen verzekeringsplichtige arbeid is verricht, dit aan het toekennen van een uitkering niet in de weg staat.

Nog onduidelijk is welke criteria een rol spelen bij het opnieuw afgeven van een VAR. Duidelijk is hoe langer de ondernemer/dga als zodanig werkzaam is, des te meer gegevens er bij de Belastingdienst voorhanden zijn die in de besluitvorming een rol kunnen spelen. Zo is het mogelijk dat de inspecteur van een opdrachtnemer een signaal afgeeft wanneer de opdrachtnemer voor het derde achtereenvolgende jaar grotendeels actief is voor dezelfde opdrachtgever.

De Wet uitbreiding rechtsgevolgen VAR geeft eindelijk de zekerheid voor opdrachtgevers en opdrachtnemers vooraf en is dus een enorme verbetering. Deze verbetering geldt alleen ten aanzien van de VAR–wuo en de VAR–dga. Voor de VAR–row en de VAR–loon is alles nog bij het oude gebleven. Dus onzekerheid troef. De opdrachtgever die met een VAR–row of een VAR–loon wordt geconfronteerd, zal zelf moeten beoordelen of hij al dan niet inhoudingsplichtig is. Hij moet dan terugvallen op het Besluit beoordeling dienstbetrekking. Met dit besluit blijft het altijd nog een hachelijke zaak om vooraf vast te stellen hoe de arbeidsrelatie kwalificeert.

Het zal duidelijk zijn dat het verklaringenstelsel een noodoplossing is. Met de VAR–beschikking wordt vastgesteld hoe op voorhand de inkomsten van betrokkene kwalificeren, niet hoe zijn positie of arbeidsrelatie is. Slechts bij de VAR–wuo en de VAR–dga betekent de verklaring vooraf dat hierop tijdens de geldigheidstermijn niet kan worden teruggekomen.

Door de jaren heen zijn arbeidsrelaties steeds diverser geworden. Werknemers zijn steeds zelfstandiger gaan werken, terwijl ondernemers soms, gelet op de machtspositie van hun opdrachtgever(s), naar hun pijpen moeten dansen. De arbeidsrelaties van werknemer en opdrachtnemer/ondernemer zijn steeds meer op elkaar gaan lijken. Zozeer zelfs dat in de praktijk vele opdrachtgevers niet meer in staat zijn de arbeidsrelatie juist te kwalificeren. ⁷ Het is ondoenlijk Belastingdienst en UWV bij iedere arbeidsrelatie vooraf om een oordeel te vragen. Bovendien stellen zij dit niet te kunnen als niet eerst is gewerkt. ⁸ Dit betekent in feite dat de uitvoerders meer eisen van de opdrachtnemer dan van zichzelf als deskundigen. Immers, de opdrachtgever zal bij aanvang van de arbeidsrelatie moeten beoordelen hoe deze kwalificeert. Met ingang van 2006 komt dit nog pregnanter te liggen. De opdrachtgever moet voor het aangaan van de werkzaamheden dit melden aan de Belastingdienst, terwijl hij nu in feite nog kan wachten tot de eerste betaling.

Reden genoeg voor de politiek om de SER om advies te vragen hoe de personenkring werknemersverzekeringen eruit moet zien. Daarbij onderkent het kabinet zogenoemde drie sporen:

1. verduidelijking toetsingskader voor dienstbetrekking;

2. uitbreiding rechtsgevolgen VAR;

3. alternatieve mogelijkheden voor afbakening van het werknemersbegrip.