NTFR 2005/761 - Bestuursrechtelijke handhaving: instrument ter vergroting financiële armslag?

Een bestuursorgaan is verantwoordelijk voor de handhaving van de door hem uit te voeren publiekrechtelijke wetten. Daarvoor heeft het de beschikking over een aantal instrumenten zoals het opleggen van een bestuurlijke boete ter bestraffing van ongewenst gedrag.

De oplegging van een boete levert een verplichting op tot het betalen van een geldsom, die ingevolge het voorgestelde art. 5.0.10 Awb toekomt aan de rechtspersoon waartoe het bestuursorgaan dat de sanctie heeft opgelegd, behoort. Het bestuursorgaan heeft dus een financieel belang bij het opleggen van de bestuurlijke boeten. De wetgever¹ vreest echter geen misbruik. Met name niet omdat de opbrengst van de opgelegde bestuurlijke boeten thans weliswaar gedeeltelijk de kosten van de handhaving compenseert, maar omdat ook in de toekomst de kosten de opbrengst steeds zullen overtreffen. Dit moet worden betwijfeld!

Een ieder weet dat vaak na enige opstartkosten een break–evenpoint wordt bereikt, waarna winst wordt gemaakt. Het huidige kabinet beschikt over voldoende ondernemersgeest om dit in te zien. De randvoorwaarden lijken bovendien reeds in de voorbije jaren te zijn geschapen. Denk daarbij aan de in diverse bestuurlijke wetten opgenomen bestuurlijke boeten. ² In het wetsvoorstel Vierde tranche Awb wordt een gezamenlijke regeling voorgesteld waardoor elk bestuursorgaan weet wat de basis is. Aan elke bijzondere wetgever wordt de bevoegdheid gelaten om een aparte regeling te maken voor onder andere de hoogte van de op te leggen bestuurlijke boete. Dat de bijzondere wetgever van die bevoegdheid gebruik maakt, blijkt reeds uit de door minister Zalm aan de Tweede Kamer aangeboden ‘Nota Boetestelsel in financiële wetgeving‘. ³ Zelfs voordat de Vierde tranche Awb in werking is getreden, is er aanleiding om de bestaande boeteregeling in de financiële wetgeving integraal te wijzigen. Die integrale wijziging heeft met name het oog op een verhoging van de boetebedragen en de omschrijving van de beboetbare gedragingen.

De vraag rijst of de wetgever met de ontwikkelingen op het terrein van de bestuursrechtelijke handhaving niet onder het mom van een vergroting van normconform–gedrag de financiële armslag van de bestuursorganen wenst te vergroten, en tevens of niet de rechtsbescherming van degene aan wie een bestuurlijke boete wordt opgelegd, daaraan ondergeschikt wordt gemaakt.

Aangezien in het wetsvoorstel Vierde tranche Awb uitgebreid wordt stilgestaan bij de uitgangspunten van de normhandhaving door het opleggen van een bestuurlijke boete, ga ik eerst daarop in. Relevant voor die bestuursrechtelijke normhandhaving zijn de indicatoren op basis waarvan wordt geoordeeld dat geen strafrechtelijke maar bestuursrechtelijke afdoening is vereist. Voorts onderzoek ik hoe de beboetbare gedragingen kunnen worden omschreven. Ten slotte ga ik in op de hoogte van de op te leggen boeten en de plannen voor een integrale wijziging van het boetestelsel in de financiële wetgeving.

Net als bij de andere delen van de Algemene wet bestuursrecht worden in het wetsvoorstel Vierde tranche Awb voorstellen gedaan waarmee reeds bestaande wettelijke regelingen geheel dan wel gedeeltelijk worden geharmoniseerd. Voor onder andere de bestuurlijke boeten acht de wetgever namelijk de tijd rijp om die harmonisatie ter hand te nemen. Behalve voor een harmonisatie wordt het wetsvoorstel gebruikt om enige uitgangspunten met betrekking tot de bestuurlijke boeten scherper te formuleren.

Belangrijkste element daarvan is de grens met het strafrecht. De bestuurlijke boete is de bestuursrechtelijke vorm van handhaving bij normovertredingen. In het strafrecht zijn regels gegeven voor de bestraffing van met name in het Wetboek van Strafrecht opgenomen overtredingen en misdrijven. Bij beide is dus sprake van het bestraffen van een handelen of nalaten. Aangezien de bestuursrechtelijke handhaving door middel van bestuurlijke boeten in de laatste tien á vijftien jaren⁴ tot ontwikkeling is gekomen, is het logisch dat daarvoor op de regeling uit het strafrecht wordt teruggegrepen.

Een van overeenkomstige toepassing verklaring van het strafrecht op de bestuurlijke boete is echter niet wenselijk. De strafrechtelijke regels zijn namelijk niet primair geschreven voor bestuursrechtelijke verhoudingen en houden dan ook te weinig rekening met de specifieke kenmerken daarvan.

De regels van het strafrecht richten zich tot de rechter die op vordering van het Openbaar Ministerie een straf oplegt. De regels voor het opleggen van de bestuurlijke boete richten zich tot het bestuur nu dat de bevoegdheid heeft normhandhavend op te treden. Kenmerkend in de verhouding overheid–burger zijn de machtsongelijkheid en de duurrelatie waardoor een zekere mate van afhankelijkheid van de burger aanwezig is. Het is dan ook uitermate belangrijk dat hiervan door de bestuursorganen geen misbruik wordt gemaakt!

Voorafgaand aan de vraag wie waarvoor een bestuurlijke boete kan opleggen en wat de omvang daarvan is, moet de vraag worden beantwoord of de overtreding van de norm een strafrechtelijke of bestuursrechtelijke afdoening vereist. De wetgever formuleert enige criteria aan de hand waarvan duidelijk wordt wat de meest aangewezen afdoening is.

Als indicaties voor handhaving door het strafrecht noemt de wetgever⁵: de omstandigheid dat de handhaving van de overtreden norm het opleggen van een vrijheidsstraf vereist; de maatschappelijke fundamentele waarden; de aanwezigheid van individuele schade of letsel; de noodzaak ingrijpende dwangmiddelen te hanteren; het veelvuldig inzetten van politie en justitie en een veelvuldig samenwerken met buitenlandse autoriteiten. Opvallend is dat de wetgever meer indicatoren opsomt die wijzen in de richting van handhaving door het strafrecht.

Hij noemt slechts twee criteria die het gebruik van het bestuursrecht indiceren. De handhaving door een bestuurlijke boete acht de wetgever gewenst indien mag worden verwacht dat in de meeste gevallen géén beroep bij de rechter zal worden ingesteld! Voorts kan voor de handhaving specialistische kennis zijn vereist waardoor het zinvol is die handhaving op te dragen aan een gespecialiseerd bestuursorgaan.

Het eerste criterium baart mij het meeste zorg. De wetgever streeft normconform–gedrag van de burgers na. De doelstelling van de Vierde tranche Awb is harmonisatie van de algemene regeling inzake de bestuurlijke boeten. Daarnaast blijft de bijzondere wetgever een rol spelen. In de toekomst regelen de bijzondere wettelijke regelingen voor de bestuurlijke boeten nog vier aspecten, namelijk:

a. de aanwijzing van het bestuursorgaan dat bevoegd is tot het opleggen van de bestuurlijke boeten;

b. de omschrijving van de beboetbare gedraging;

c. de hoogte van de op te leggen boete;

d. in voorkomende gevallen de keuze tussen de lichte of de zware procedure. ⁶

De bijzondere wetgever omschrijft de beboetbare gedraging waarbij de eerder vermelde criteria richtsnoer zijn voor de vraag of een strafrechtelijke of bestuursrechtelijke afdoening is gewenst. Bestuursrechtelijke afdoening is, aldus de indiener van het wetsvoorstel, opportuun in die gevallen waarin meestal geen beroep op de rechter wordt ingesteld (of: kan worden ingesteld?).

Het wel of niet instellen van beroep bij een bestuursrechter is van een aantal factoren afhankelijk. De eerste is of sprake is van een beschikking. De bestuurlijke boete wordt opgelegd doordat het desbetreffende bestuursorgaan een beschikking neemt. Met andere woorden: na de bezwaarfase staat beroep open.

Belangrijker is de grondslag voor de boete. Hierop kan de bijzondere wetgever invloed uitoefenen, namelijk door de omschrijving van de beboetbare gedraging. Die omschrijving kan eenvoudig of uitgebreid zijn. Voorts kan daarin een aan de overtreder te maken verwijt zijn opgenomen, zoals bijvoorbeeld bij de fiscale vergrijpboete waar belanghebbende een handelen met opzet of grove schuld wordt verweten. Een beboetbare gedraging waarbij in de formulering van de overtreding geen verwijt voor de bedoelde gedraging naar de overtreder is opgenomen, is ook mogelijk. Bijvoorbeeld: het niet binnen een bepaalde termijn verstrekken van gegevens of inlichtingen, of het niet binnen de termijn voldoen aan een meldplicht voor wijzigingen of misstanden, of het niet binnen de termijn doen van een aangifte inkomstenbelasting. De enkele constatering dat de termijn ongebruikt is verstreken, is reeds voldoende voor het opleggen van de bestuurlijke boete. Het bestuursorgaan hoeft de verwijtbaarheid niet te bewijzen. Het enkele feit dat niet is voldaan aan het wettelijke voorschrift, veronderstelt het daderschap.

De Awb–wetgever erkent weliswaar uitdrukkelijk dat – ook al is in de wettelijke regeling niet opgenomen dat de belanghebbende schuld heeft aan de overtreding – de bestuurlijke boete niet wordt opgelegd indien geen verwijt kan worden gemaakt. De belanghebbende moet voor een beroep in rechte op Avas echter naar de rechter stappen en zelf de argumenten aanvoeren waaruit blijkt dat hem geen verwijt kan worden gemaakt. De Awb–medewetgever stelt voor aan te sluiten bij het strafrecht. ⁷ Aldaar zijn in de wet schulduitsluitingsgronden opgenomen, zoals ontoerekeningsvatbaarheid, noodweerexces, overmacht en handelen ter uitvoering van een onbevoegd gegeven ambtelijk bevel. Volgens de wetgever is in de bestuursrechtelijke handhavingspraktijk met name plaats voor de laatste twee: de overmacht en het handelen ter uitvoering van een onbevoegd gegeven ambtelijk bevel. Desondanks acht hij het niet opportuun om deze in de Awb op te nemen.

Wel is opgenomen dat een bestuursorgaan bij elke concrete overtreding moet beoordelen welk boetebedrag daarbij passend is. Als maatstaf geeft art. 5.4.1.7, lid 2, Awb dat de hoogte van de boete moet worden afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin zij aan de overtreder kan worden verweten, waarbij zonodig rekening moet worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

In de bestuursrechtelijke wetten is dit nu aldus verwoord dat een belanghebbende aannemelijk moet maken dat hem ten aanzien van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt.

Par. 4, lid 1, BBBB 1998 bepaalt dat bij afwezigheid van alle schuld de belastinginspecteur geen verzuimboete oplegt. De belanghebbende dient daarvoor de argumenten aan te voeren. Echter: die zijn er nauwelijks. ⁸

De conclusie is dan dat voor een bestuurlijke boete opgelegd voor een normschending waarvoor naar de overtreder géén verwijt is vereist, in het kleinst aantal gevallen een beroep op de rechter wordt gedaan.

Bij bestuursorganen is de verantwoordelijkheid neergelegd om handhavend op te treden tegen normschendingen. De bijzondere wetgever kan die normschendingen dusdanig formuleren dat de verwachting is dat in de meeste gevallen geen beroep op de rechter wordt gedaan. Voor een bestuursorgaan betekent elke opgelegde boete dat er geld binnenkomt. Door de eigen verantwoordelijkheid normhandhavend op te treden, heeft een bestuursorgaan een financieel belang bij het opleggen van boeten. Ongetwijfeld doet dit de ondernemersgeest bij bestuursorganen ontstaan dan wel verder tot ontwikkeling komen. Het aantal te nemen boetebeschikkingen kan van invloed zijn op een begrotingstekort. De centrale overheid kan zelfs bij de verdeling van de algemene middelen reeds incalculeren dat de bestuursorganen een bepaald percentage van hun te besteden middelen zelf bijeen moeten of kunnen brengen.

Bepaald geen aanlokkelijk vooruitzicht!

Hoewel in de MvT⁹ bij het wetsvoorstel Vierde tranche Awb uitdrukkelijk wordt erkend dat de bijzondere wetgever de beboetbare gedragingen omschrijft, wordt toch een voorstel gedaan. Voor de inrichting van een bestuurlijke boeteregeling worden twee modellen onderscheiden. ¹⁰ In model A komt de bestuurlijke boete in de plaats van het strafrecht. Het bedrag van de boete is bij de wet voor elke overtreding gefixeerd, zodat het bestuursorgaan in beginsel geen beoordelingsvrijheid meer heeft.

In model B blijven de beboetbare gedragingen tevens strafbaar. In concrete gevallen kan dus worden gekozen tussen het opleggen van een bestuurlijke boete of het opleggen van een strafrechtelijke sanctie. In de bijzondere wet is voor elke overtreding slechts het maximum van de op te leggen boete opgenomen. Het bestuursorgaan heeft ten aanzien van de hoogte van de boete beoordelingsvrijheid.

De huidige regeling van de bestuurlijke boeten in het fiscale recht vertoont veel gelijkenis met model B. Het bestuursorgaan – de belastingdienst – kan een bestuurlijke boete opleggen of kiezen voor een strafrechtelijke afdoening. Bij de keuze voor een fiscale boete kan nog worden gekozen uit twee soorten: de verzuimboete of de vergrijpboete. Een verzuimboete heeft tot doel een gebod tot nakoming van fiscale verplichtingen aan te scherpen. In de wettelijke regeling is niet opgenomen dat aan de overtreder een verwijt moet kunnen worden gemaakt. De enkele constatering dat een gebod, bijvoorbeeld het binnen de termijn doen van de aangifte inkomstenbelasting, is overtreden, is in beginsel grond voor het opleggen van de boete.

Anders is dit bij de vergrijpboete. Deze is gericht op het bestraffen van een handelen of nalaten waarbij sprake is van opzet of grove schuld. De belastinginspecteur dient de aanwezigheid daarvan te stellen en te bewijzen. Dit onderdeel is aanleiding voor veel discussie. Een belanghebbende is wel bereid te erkennen dat hij fout zat, maar dat hij opzettelijk of met grove schuld heeft gehandeld, is wel weer wat anders. Deze boeten vormen dan ook aanleiding om naar de rechter te gaan. Dit laatste is in de optiek van de Awb–wetgever niet wenselijk, althans de te beboete gedraging moet dusdanig zijn dat in de meeste gevallen geen beroep op de rechter wordt gedaan.

In alle andere bestuursrechtelijke wetten waarin beboetbare gedragingen zijn opgenomen, vormt opzet of grove schuld dan ook geen onderdeel van de wettelijke omschrijving. In fiscale termen betreft het dan geboden tot nakoming van voorschriften. In de Awb–terminologie zijn het bestraffende sancties welke worden opgelegd aan degene die een bepaalde verplichting, zoals het verstrekken van inlichtingen, het doen van mededelingen, het opvolgen van reclame voorschriften enz., niet nakomt. Het bestuursorgaan hoeft de verwijtbaarheid niet te bewijzen.