NTFR 2005/971 - Key entrepreneurial risk-taking functions

De OESO is, in nauwe samenwerking met deskundigen uit de praktijk, al enige jaren bezig met het verder preciseren van de werking van de ondernemingssplitsingstheorie neergelegd in art. 7 OESO–Modelverdrag. In 2001 werden het Conceptrapport Algemeen Deel (Deel I), het Bankenrapport (Deel II) en het Global financing rapport (Deel III) op de website van de OESO¹ geplaatst. Naar aanleiding van suggesties en kritiek vanuit het bedrijfsleven werd besloten eerst de specifieke Conceptrapporten aan te passen. In 2003 werden herziene versies van het Bankenrapport en het Global financing rapport gepubliceerd. De kritiek en suggesties op deze Conceptrapporten werden verwerkt in het Algemeen Deel. Een tweede concept van dit deel werd op 2 augustus 2004 op de website geplaatst. Op 27 juni 2005 volgde Deel IV inzake de winsttoerekening aan verzekeringsmaatschappijen. De OESO verwacht nog dit jaar ook de herziene versies van de Delen II en III te zullen publiceren en de definitieve versies van de Rapporten uiterlijk in januari 2007 af te ronden. Daarna zal het Commentaar bij art. 7 OESO–Modelverdrag worden aangepast en mogelijkerwijs ook de bewoording van art. 7 OESO–Modelverdrag worden gewijzigd. ²

Het begrip ‘key entrepreneurial risk–taking function‘ werd voor het eerst gebruikt in de in 2003 gepubliceerde conceptrapporten. Kort omschreven beoogt de OESO met dit begrip aan te geven dat het bij de functionele analyse niet alleen gaat om welke functies kunnen worden onderscheiden, maar ook om de relatieve belangrijkheid van deze functies. Mijns inziens heeft de OESO met de introductie van dit begrip een belangrijke vooruitgang geboekt in de theorievorming inzake de allocatie van vaste–inrichtingswinst. Reden om in deze Opinie aandacht te besteden aan dit nieuwe sleutelbegrip.

De OESO heeft gekozen voor een uitwerking van de ondernemingssplitsingstheorie die zij de ‘functionally separate entity approach‘ noemt. De ‘relevant business activity approach‘ wordt verworpen. Bij toepassing van de ‘relevant business activity approach‘ kan maximaal de winst die de generale onderneming behaalt met de ‘relevante bedrijfsactiviteiten‘ aan de vaste inrichting worden toegerekend, terwijl die limiet niet gesteld wordt bij toepassing van de ‘functionally separate entity approach‘. Bij toepassing van de ‘functionally separate entity approach‘ kan derhalve ook winst worden toegerekend aan de vaste inrichting ten aanzien van interne transacties als de generale onderneming (nog) geen winst behaalt. De functionally separate entity approach wordt uitgewerkt in het Algemeen Deel. Er dient een functionele analyse en een vergelijkbaarheidsanalyse te worden uitgevoerd. De functionele analyse houdt in dat nagegaan dient te worden welke verschillende functies de verschillende bedrijfsdelen uitoefenen. Aan de hand van een vergelijkbaarheidsanalyse wordt vervolgens nagegaan hoeveel winst dient te worden toegerekend aan die verschillende –functies. De door de OESO ontwikkelde Transfer Pricing Guidelines worden daarbij analoog toegepast. ‘Dealings‘ tussen de verschillende delen van de onderneming worden beschouwd als ‘transacties‘ tussen de vaste inrichting en de onderneming waarvan zij deel uitmaakt. Met de functionally separate entity approach wordt het volgende beoogd:

1. Eenvoud. Anders dan in de relevant business activity approach is voor de toerekening van winst aan de vaste inrichting niet relevant hoeveel winst de generale onderneming met de betreffende activiteiten heeft behaald.

2. Administratieve uitvoerbaarheid. De bronstaat behoeft niet na te gaan hoe hoog de wereldwinst is, noch aanslagen te herzien als in een later jaar blijkt dat de generale winst lager uitviel dan de vaste–inrichtingswinst.

3. Consistentie. De analyse die dient plaats te vinden is vergelijkbaar met de analyse die zou plaatsvinden als de vaste inrichting een juridisch zelfstandig lichaam zou zijn geweest. Bovendien is het waarschijnlijker dan bij toepassing van de relevant business activity approach dat inwoners en niet–inwoners neutraal worden behandeld.

In het in 2004 gepubliceerde Concept Algemeen Deel is duidelijk gemaakt dat het niet de bedoeling van de OESO is de vaste inrichting gelijk te stellen met een dochtermaatschappij. Doel is alleen dezelfde transfer pricing–beginselen toe te passen als tussen verbonden ondernemingen (par. 55).

Daarnaast is in het 2004 Concept voor het eerst aangegeven dat de vaste inrichtingsboekhouding in het v.i.–land en het land van vestiging van de onderneming op symmetrische wijze dient te worden opgemaakt. Dat wil zeggen dat in beide landen dezelfde methoden ter bepaling van functies en prijs dienen te worden toegepast (par. 30–44).

Het begrip ‘key entrepreneurial risk–taking functions‘ wordt voor het eerst gebruikt in par. 10 van het Conceptbankenrapport, en wel voor de toerekening van leningen:

‘It will be important to identify not just what functions are performed but also their relative importance. The key entrepreneurial risk–taking functions are those which require active decision–making with regard to the taking on and day–to–day management of individual risks and portfolios of risks. It is these key entrepreneurial risk–taking functions that are likely to impact most directly the profitability of the bank and so … will normally be rewarded by having the loan (and its associated income and expense) attributed to the location performing those functions‘.

In par. 45 wordt duidelijk gemaakt dat de key entrepreneurial risk–taking functions bij traditioneel bankieren bestaan uit:

1. productontwikkeling³;

2. het managen van de risico‘s verbonden aan het ontstane activum.

Het is volgens de OESO afhankelijk van de feiten en omstandigheden waar de key entrepreneurial risk–taking functions zijn gelegen. Zo is het mogelijk dat het bedrijfsdeel dat het product heeft ontwikkeld niet het risico verbonden aan de transactie draagt. De key entrepreneurial risk–taking function, en daarmee, blijkens par. 62 van het Conceptrapport, het economisch eigendom, ligt bij het bedrijfsdeel dat de aan het product verbonden risico‘s heeft geëvalueerd en de actieve beslissing heeft genomen om het risico te accepteren. Het financiële activum wordt toegerekend aan laatstgenoemd bedrijfsdeel. Eerstgenoemd bedrijfsdeel krijgt een arm‘s length–beloning voor de ontwikkeling van het product. Als de key entrepreneurial risk–taking function door meer dan een bedrijfsdeel op zich is genomen, dan dient het activum naar rato te worden toegerekend. De relatieve waarde van de key entrepreneurial risk–taking functions kan worden bepaald aan de hand van de Transfer Pricing Guidelines. ⁴ Key entrepreneurial risk–taking functions kunnen worden overgedragen aan andere bedrijfsdelen. ⁵ De boekhouding vormt uitgangspunt, maar is niet doorslaggevend⁶.

In het Concept Global trading rapport wordt nagegaan waar de key entrepreneurial risk–taking function is gelegen voor drie verschillende types organisatiestructuren:

integrated trading, centralised product management en separate enterprise trading. Benadrukt wordt dat het anders dan bij traditioneel bankieren waar doorslaggevend is welk bedrijfsdeel het kredietrisico loopt, bij Global trading gaat om de vraag welk bedrijfsdeel het marktrisico loopt. ⁷

De ervaringen die de OESO in deze sectorspecifieke rapporten heeft opgedaan met het begrip ‘key entrepreneurial risk–taking functions‘ waren blijkbaar dusdanig gunstig dat het begrip ook gebruikt wordt in het in 2004 gepubliceerde herziene Concept Algemeen Deel. Net als in de twee hiervoor genoemde conceptrapporten wordt in de Inleiding niet gewezen op deze, mijns inziens belangrijke, aanscherping in de gedachtenvorming rond de toewijzing van winst aan vaste inrichtingen. Het begrip wordt voor het eerst gebruikt in onderdeel C1, par. 56 waar de basisbeginselen voor de toerekening van winst aan vaste inrichtingen worden uiteengezet:

‘Of particular importance will be the determination of the key entrepreneurial risk–taking functions of the enterprise and the extent to which the PE undertakes one or more of those functions as this has consequences for the attribution of assets and risks as discussed below. The key entrepreneurial risk–taking functions will vary from business sector to business sector (e.g. the key entrepreneurial risk–taking functions for an oil extraction company and a bank are unlikely to be the same) and from enterprise to enterprise within sectors (not all oil extraction companies or all banks are the same).‘ De OESO benadrukt ook hier dat:

– de key entrepreneurial risk–taking function door meer dan een bedrijfsdeel op zich kan worden genomen;

– de risk–taking functions en hun relatieve belang van geval tot geval beoordeeld moeten worden;

– het belangrijk is dat ook andere functies dan de key entrepreneurial risk–taking function at arm‘s length beloond worden.

Vervolgens wordt ingegaan op de vraag waar de key entrepreneurial risk–taking function is gelegen in geval van ‘people functions‘ (vertaling van dit begrip zou mijns inziens afbreuk doen aan de inhoud), financieringskosten, materiële activa, immateriële activa en ‘dependent agent enterprises‘.

‘People functions‘ variëren van routinewerkzaamheden tot key entrepreneurial risk–taking functions. Wordt een actieve beslissing met betrekking tot de belangrijkste winstgeneratoren van de onderneming genomen, dan is sprake van een key entrepreneurial risk–taking function.

Met betrekking tot financeringskosten gaat het zowel om de vraag bij welk bedrijfsdeel externe interest in aanmerking dient te worden genomen, als om de vraag of interne interest in aanmerking kan worden genomen. Een vaste inrichting kan de ‘treasury‘–functie binnen de onderneming op zich nemen en dient daarvoor arm‘s length beloond te worden, tenzij haar functie weinig meer omvat dan die van een doorstroomvennootschap. De benadering opgenomen in het huidige Commentaar waarbij financieringskosten worden toegerekend op basis van een ‘directe of indirecte benadering‘ wordt in het Conceptrapport verworpen.

Het bedrijfsdeel dat de ‘key entrepreneurial risk–taking function‘ op zich neemt van een materieel activum wordt beschouwd als de economisch eigenaar van dat activum. Als voorbeelden van ‘key entrepreneurial risk–taking functions‘ noemt de OESO:

1. de verantwoordelijkheid voor de organisatie in het geval een activum achtereenvolgens door meer dan een bedrijfsdeel wordt gebruikt;

2. de verantwoordelijkheid voor het onderhoud van het activum;

3. de verantwoordelijkheid voor de vraag wannneer een bedrijfsmiddel dient te worden vervangen.

Er wordt niet ingegaan op de vraag hoe toedeling plaats dient te vinden ingeval bovengenoemde functies door meer dan een bedrijfsdeel worden uitgeoefend.

Wel wordt erop gewezen dat in geval van een transfer van een activum van de vaste inrichting naar een ander bedrijfsdeel een symmetrische benadering niet bereikt wordt als alleen de bronstaat deze transfer tegen arm‘s length–prijs in aanmerking neemt, en dat in zo‘n geval alleen een aanpassing van de nationale wet in de vestigingsstaat die door de OESO gewenste situatie kan bewerkstelligen.

Voor wat betreft immateriële activa maakt de OESO onderscheid tussen zelf ontwikkelde immateriële activa, van derden gekochte immateriële activa en merknamen.

Intern ontwikkelde immateriële activa dienen te worden toegerekend aan het bedrijfsdeel dat de actieve beslissingen met betrekking tot het aangaan en het dagelijks management van individuele risico‘s en portefeuillerisico‘s op zich neemt. ⁸

Het gaat er naar de mening van de OESO noch bij materiële activa, noch bij zelf ontwikkelde immateriële activa om wie het activum financiert. Evenmin is in beginsel het beoogde gebruik van het activum van belang. Het gaat er om in hoeverre de beoogde gebruiker de key entrepreneurial risk–taking functions op zich heeft genomen door bijvoorbeeld betrokken te zijn geweest bij de beslissing om het activum te ontwikkelen of aan te schaffen of door het dagelijkse management van het research– en ontwikkelingsprogramma op zich te nemen⁹,¹⁰.

Het beoogde gebruik wordt in dit verband wel van belang geacht als het immateriële activum niet zelf is ontwikkeld, maar van derden is aangeschaft, omdat er alsdan geen risico bestaat dat de ontwikkeling niet succesvol is. Blijkbaar is het risico verbonden aan de gebruiksfunctie van het bedrijfsmiddel alsdan doorslaggevend. Voor situaties dat vergelijkbare immateriële activa daarentegen ook zelf ontwikkeld worden door de onderneming, geeft de OESO Working Party 6 de prioriteit aan het bedrijfsdeel dat de beslissing neemt om het activum extern aan te schaffen, in plaats van zelf te ontwikkelen. Het gebruikersrisico is alsdan blijkbaar minder belangrijk.

Merknamen worden toegerekend aan de vaste inrichting als zij alleen door de vaste inrichting worden gebruikt. ¹¹

Ten slotte wordt nagegaan of een afhankelijke vertegenwoordiger key entrepreneurial risk–taking functions kan vervullen. Activiteiten van een verkoopagent kunnen doorgaans niet worden aangemerkt als key entrepreneurial risk–taking function. Maar ingeval een onderneming die een volledige distributeursfunctie vervult ten gevolge van een bedrijfsreorganisatie wordt omgevormd tot afhankelijke agent, terwijl het personeel dat voorheen de key entrepreneurial risk–taking function met betrekking tot het voorraadrisico op zich nam na de reorganisatie nog steeds dezelfde taken op zich neemt, dan wordt de voorraad en de beloning voor het bijbehorende risico toegerekend aan de afhankelijke vertegenwoordiger.

In de 19 reacties die de OESO op de conceptrapporten uit 2003 ontving werd opmerkelijk weinig aandacht besteed aan deze belangrijke aanscherping van de toepassing van de functionally separate entity approach. Alleen de Korean Federation of Banks en een werkgroep bestaande uit vertegenwoordigers van de British Bankers Association (BBA), de London Investment Banking Association (LIBA) en de Association of Foreign Banks (AFB) gaan kort in op de nieuwe benadering. De Korean Federation of Banks vraagt om meer voorbeelden. Genoemde werkgroep van de BBA, de LIBA en de AFB wijst erop dat de nieuwe benadering het toerekeningsproces ontegenzeggelijk versimpelt, maar dat de invulling die de OESO geeft aan het begrip voor leningen verstrekt door banken niet in overeenstemming is met de feiten.

Aandacht voor het nieuwe sleutelbegrip kwam er – blijkens een op 19 november 2004 op de website van de OESO geplaatste bericht inzake een herzien tijdsschema – wel in oktober 2004 tijdens overleg tussen OESO Working Party 6 en vertegenwoordigers uit de financiële sector. Blijkens dat bericht heeft de financiële sector belangrijke feitelijke informatie verschaft aan OESO Working Party 6 over welke factoren in verschillende bedrijfsmodellen als ‘key entrepreneurial risk–taking factors‘ aangemerkt kunnen worden. Jammer genoeg is deze informatie niet beschikbaar gesteld op de website.

Ook werd tijdens die vergadering aandacht gevraagd voor overgangsproblemen, zoals de juridische staat van de Conceptrapporten tot het moment dat de eindversie gereed is, en de vraag hoe bijvoorbeeld de allocatie plaats dient te vinden van een immaterieel activum dat in het verleden is ontwikkeld en waarvoor met de aanname van het Rapport nieuwe allocatieregels zullen gaan gelden.

Naar mijn mening is de nieuwe benadering een belangrijke stap voorwaarts, omdat duidelijker wordt aan welke bedrijfsdeel activiteiten, activa en passiva dienen te worden toegerekend als meer dan een bedrijfsdeel betrokken is bij die activiteit of dat activum, maar kan ook het nieuwe sleutelbegrip ‘key entrepreneurial risk–taking functions‘ niet bewerkstelligen dat de toerekening van vaste–inrichtingswinsten op eenduidige wijze zal plaatsvinden. Voorbeelden zoals gevraagd door de Korean Federation of Banks helpen, maar zijn niet genoeg. Gezien de grote variëteit in situaties en het subjectieve karakter van het begrip ‘key entrepreneurial risk–taking functions‘¹² kan de door de OESO beoogde symmetrie tussen de v.i.–boekhouding in de bronstaat en de v.i.–boekhouding in de woonstaat – zonder mutual agreement of arbitrage – alleen bewerkstelligd worden door een verdragsbepaling welke hetzij de bronstaat, dan wel de woonstaat verplicht zich aan te passen aan de benadering in de andere staat. ¹³

Wel valt te hopen dat:

– in de eindversie van het Algemeen Deel het begrip key entrepreneurial risk–taking function ook voor de niet–financiële sector precieser zal worden ingevuld, met name waar het de toerekening van activa betreft;

– de invulling van het begrip op onderdelen zal worden heroverwogen, omdat de door de OESO gegeven voorbeelden van situaties waarin het economisch eigendom aan een bepaald bedrijfsdeel dient te worden toegerekend – zoals de vertegenwoordigers van de BBA, de LIBA en de AFB aangaven met betrekking tot de toedeling van leningen – onder omstandigheden niet alleen tot een niet–eenduidige allocatie kunnen leiden, maar ook tot een allocatie aan een bedrijfsdeel dat juist niet de key entrepreneurial risk–taking function heeft.

Zo maken de conceptrapporten bijvoorbeeld voor de toerekening van immateriële activa niet voldoende duidelijk waarom aan een bepaald risico meer waarde dient te worden toegekend dan aan een ander risico. Waarom wordt meer waarde toegekend aan de beslissing om al dan niet zelf te ontwikkelen dan aan het risico dat de onderneming loopt tijdens het gebruik van het activum?

Vergelijk in dit verband ook de casus die ik in mijn Opinie gepubliceerd in

NTFR 2004, nummer 26 gebruikt heb. Ik stelde daarin de vraag aan de orde aan welk bedrijfsdeel een machine dient te worden toegerekend die is aangeschaft door een in Nederland gevestigde multinational voor een bouwproject dat een in het Verenigd Koninkrijk gelegen vaste inrichting van die multinational zou uitvoeren samen met een andere onderneming, waarbij de uitvoering van het werk vertraging opliep en de machine – conform de beslissing van personeel van het hoofdhuis omtrent het tijdelijk gebruik door een ander bedrijfsdeel of een derde – eerst enkele maanden door een ander bedrijfsdeel gebruikt wordt. In die Opinie gaf ik aan dat naar mijn mening aan de initiële bedoeling ten aanzien van de bestemming van het bedrijfsmiddel op het moment van aanschaf (het investeringsmotief) meer relatieve waarde dient te worden toegekend dan aan de beslissing van het personeel van het hoofdhuis, omdat dat personeel in casu slechts een managementfunctie uitoefent voor de vaste inrichting waarvoor een arm‘s length–beloning dient te worden toegerekend.

De door de OESO gekozen invulling van het nieuwe voor de toerekening doorslaggevende criterium ‘key entrepreneurial risk–taking functions – those functions which require active decision–making with regard to the taking on and day–to–day management of individual risks and portfolios of risks‘– geeft voor deze casus niet eenduidig aan aan welk bedrijfsdeel het bedrijfsmiddel dient te worden toegerekend. Is van belang welk bedrijfsdeel:

– het initiatief nam om het bedrijfsmiddel aan te schaffen;

– de beslissing neemt om het bedrijfsmiddel eerst enkele maanden elders te doen gebruiken;

– de beslissing nam of de machine tijdelijk intern of extern zal worden gebruikt;

– het risico loopt tijdens het gebruik en dat risico dagelijks analyseert.

Ook de door de OESO gegeven voorbeelden over de toerekening van materiële activa roepen meer vragen op dan dat zij beantwoorden. Kan het criterium ‘verantwoordelijk voor de organisatie in het geval een activum achtereenvolgens door meer dan een bedrijfsdeel wordt gebruikt‘ op deze casus worden toegepast of juist niet nu het niet om een bedrijfsmiddel gaat waarvan het vanaf het moment van aanschaf de bedoeling was dat het voor meer dan een bedrijfsdeel zou worden gebruikt, maar het tijdelijk gebruik door een ander bedrijfsdeel slechts een incident is? Mocht het criterium ook op de situatie van de casus van toepassing zijn, wordt dan met organisatie bedoeld wie de beslissing heeft genomen om het bedrijfsmiddel eerst enkele maanden elders te gebruiken, of gaat het meer om praktische aspecten, zoals welk bedrijfsdeel zorgt voor het transport van de machine naar het bedrijfsdeel dat de machine tijdelijk gaat gebruiken of voor beslissingen daarover?

Samenvattend is de OESO naar mijn mening met de introductie van het begrip ‘key entrepreneurial risk–taking functions‘ een stap verder in de ontwikkeling van een eenduidige invulling van de ondernemingssplitsingstheorie, maar is nog enig verfijnend slijpwerk inzake het relatieve belang van functies nodig.