NTFR 2006/1032 - Over key management

De inhoud van het begrip feitelijke leiding houdt al vele jaren de gemoederen van het internationaal belastingrecht beoefenende fiscalisten bezig. De vestigingsplaats van een vennootschap wordt veelal zowel naar nationaal recht als naar verdragsrecht bepaald aan de hand van de feitelijke leiding. ¹ De nadere invulling van deze open norm is doorgaans² overgelaten aan de rechter.

Medio jaren tachtig maakte ik deel uit van een onderzoeksgroep die in opdracht van het Ministerie van Financiën onderzoek deed naar de Nederlandse Jurisprudentie inzake Internationaal Belastingrecht: Directe belastingen van Internationaal opererende ondernemingen. ³ De resultaten van dat onderzoek hebben wij tot en met 1998 jaarlijks geactualiseerd. Een van de aandachtsgebieden van het onderzoek betrof de vestigingsplaats. Al in 1926 werd duidelijk dat het voor de toepassing van Nederlands nationaal en verdragsrecht gaat om de hoofdleiding in plaats van om de dagelijkse leiding. En in 1993 besliste de Hoge Raad dat de werkelijke leiding over het algemeen berust bij het bestuur en dat de vestigingsplaats overeenkomt met de plaats waar het bestuur zijn leidinggevende taak uitoefent. Maar als de werkelijke leiding van het lichaam door een ander wordt uitgeoefend dan dat bestuur kan er aanleiding zijn de plaats van waaruit die ander de leiding uitoefent aan te merken als vestigingsplaats. ⁴

Uit de ongeveer veertig rechterlijke uitspraken die op dat moment gewezen waren omtrent de vestigingsplaats bleek dat er ter onderbouwing van de beslissing over de vestigingsplaats van de vennootschap een kleine dertig criteria gebruikt werden. Het criterium ‘waar wordt de feitelijke leiding‘ gevoerd werd het vaakst gebruikt. De criteria statutaire zetel, bestuurderswoonplaats, land waarin de vergadering van aandeelhouders wordt gehouden en het land waarin de bedrijfsuitoefening plaatsvindt stonden in de top 5 van de 18 meest gebruikte criteria. In de sedertdien gewezen rechterlijke uitspraken werden dezelfde criteria gebruikt. In deze noch in andere beslissingen van de Hoge Raad werd een definitie van de begrippen ‘hoofdleiding‘ en ‘leidinggevende taak‘ gegeven.

Het begrip feitelijke leiding (‘place of effective management‘) is ook een van de aandachtspunten van de OESO. In 2000 is het Commentaar bij art. 4 OESO–Modelverdrag aangevuld met een definitie. Deze definitie bleek niet afdoende, reden waarom de OESO in 2003 voorstellen heeft gedaan voor nadere invulling. En ook de IFA besteedt met enige regelmaat aandacht aan dit onderwerp, meest recent tijdens het IFA–Congres dat in 2004 in Wenen werd gehouden. ⁵ Steeds weer blijken er vele verschillende visies te bestaan omtrent de invulling van het begrip.

Op 14 oktober jl., NTFR2005/1665⁶ heeft de Hoge Raad arrest gewezen in een zaak betreffende een naar Belgisch recht opgerichte naamloze vennootschap met statutaire zetel in België welke dochtermaatschappij was van een in Nederland gevestigde vennootschap en als Strategic Business Unit (SBU) functioneerde van een internationaal concern. Voor het Belgisch belastingrecht werd deze NV aangemerkt als in België binnenlands belastingplichtig coördinatiecentrum. De inspecteur betoogde dat de feitelijke leiding van de vennootschap in Nederland was gelegen. Hof Amsterdam hanteerde ter motivering van zijn uitspraak wederom de reeds bekende criteria, maar ontwikkelde daarnaast een nog niet eerder in de Nederlandse jurisprudentie gegeven definitie van het weerbarstige begrip ‘feitelijke leiding‘. Reden om in deze Opinie nader stil te staan bij dit arrest en de door het hof gekozen invulling te vergelijken met de door de OESO in het huidige Commentaar en in de 2003 voorstellen gekozen invulling.

Belanghebbende, een naar Belgisch recht opgerichte NV, maakt onderdeel uit van het B–concern. Het B–concern heeft een decentrale divisiestructuur. Strategic Business Units hebben een coördinerende functie op een bepaald deelgebied van de bedrijfsactiviteiten. Belanghebbende is opgericht met het oogmerk belasting te besparen. De taken van belanghebbende zijn de ontwikkeling en centralisering van een of meer specifiek genoemde activiteiten uitsluitend ten voordele van het geheel of van één deel van de vennootschappen van de B–Groep, zoals informatieverlening, verzekering, wetenschappelijk onderzoek, administratie, centralisering van financiële handelingen en afdekken van risico‘s, alsmede het fungeren als SBU voor Europa en Noord–Amerika (concernbrede coördinerende activiteiten op het gebied van flexibele verpakkingen). Een deel van de personen die deel uitmaakten van de Raad van Bestuur van belanghebbende maakte ook deel uit van de Raad van Bestuur van de tophoudster en/of van de moedermaatschappij. Deze personen woonden deels in België, deels in Nederland. De vergaderingen van de Raad van Bestuur en de AVA werden in België gehouden en de boekhouding werd in België gevoerd. Vanuit de tophoudstermaatschappij werd sturend opgetreden bij acquisities door en reorganisaties van het concern. De stafafdelingen op het hoofdkantoor hebben adviezen en/of instructies gegeven met betrekking tot het aangaan en de uitvoering van lening– en factoringovereenkomsten. Personeel van belanghebbende oefende de coördinerende rol als SBU en in ieder geval de uitvoerende werkzaamheden op het terrein van de financiële activiteiten en de daarmee samenhangende administratie uit op het kantoor in België. De met de dagelijkse leiding over de financiële activiteiten belaste personen beschikten over de ten name van belanghebbende gestelde bankrekeningen.

De inspecteur betoogde dat de feitelijke leiding over de SBU–activiteiten van belanghebbende weliswaar door belanghebbende plaatsvond, maar dat de financiële activiteiten van belanghebbende werden uitgeoefend door de Raad van Bestuur en/of de stafafdelingen Group Treasury en Tax + Acquisitions van de in Nederland statutair en feitelijk gevestigde moedermaatschappij en dat derhalve de vestigingsplaats van de vennootschap in Nederland zou zijn gelegen, dan wel dat belanghebbende een plaats van leiding in de zin van art. 5 Verdrag met België zou hebben.

Het hof oordeelde dat belanghebbende feitelijk in België is gevestigd. Volgens het hof moet voor de beoordeling van de plaats waar de werkelijke leiding van een tot een concern behorende vennootschap als belanghebbende wordt uitgeoefend worden uitgegaan van de werkzaamheden die zij krachtens haar statutaire doelstelling en haar economische taakstelling feitelijk verricht (haar kernactiviteiten). Beslissend is of de concernleiding met betrekking tot de kernactiviteiten van belanghebbende zodanig sturend optreedt dat niet meer kan worden gezegd dat die kernactiviteiten door belanghebbende zelf en onder leiding van haar eigen statutaire bestuur worden uitgeoefend.Daarvan was in dit geval geen sprake. De Raad van Bestuur van belanghebbende bezat een zelfstandige beslissingsbevoegdheid. De stafafdelingen betraden niet het bestuursdomein van belanghebbende omdat de instructies hun grondslag vonden in concernbreed geldende richtlijnen die binnen het gebruikelijke kader van gecoördineerde concernaansturing vallen. De sturing vanuit Nederland betrof met name de structurering van geldstromen binnen het concern. Dat is een concernbelang en niet zozeer een kernactiviteit van belanghebbende. De inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat het dagelijks bestuur van belanghebbende niet de voor een concernfinancierings– en factoringmaatschappij passende beoordeling heeft gemaakt of kunnen maken van de risico‘s die aan de desbetreffende financieringen waren verbonden en de definitieve beslissing heeft genomen om de desbetreffende overeenkomsten aan te gaan. De meerderheid van het bestuur bestond uit personen van wie de voornaamste plaats van werkzaamheden in België lag. De met de dagelijkse leiding belaste personen beschikten over voldoende deskundigheid omtrent de hun opgedragen taken op het gebied van concernfinanciering en –factoring. Voorzover sprake is geweest van rechtstreekse operationele bemoeienis door het concernhoofdkantoor is dat slechts incidenteel het geval geweest. Dat belanghebbende overwegend om fiscale redenen is opgericht, doet volgens het hof niet ter zake. ⁷

De Hoge Raad wijst het cassatieberoep van de, wel naar het Commentaar bij art. 4 OESO–Modelverdrag verwijzende, staatssecretaris af. De middelen nopen niet tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Een overweging die gezien de door de staatssecretaris gebruikte middelen niet verwonderlijk is. De staatssecretaris concentreert zich in zijn middelen op de feiten. Deze zouden door het hof onjuist geïnterpreteerd zijn.

Ook het OESO–Modelverdrag moest het lange tijd stellen zonder een definitie van het begrip ‘feitelijke leiding‘. Pas in 2000 is het begrip omschreven. In die omschrijving werd voor het eerst het begrip ‘key management‘ gebruikt.

‘The place of effective management is the place where key management and commercial decisions that are necessary for the conduct of the entity‘s business are in substance made. The place of effective management will ordinarily be the place where the most senior person or group of persons (for example a board of directors) makes its decisions, the place where the actions to be taken by the entity as a whole are determined: however, no definitive rule can be given and all relevant facts and circumstances must be examined to determine the place of effective management‘.

Deze toevoeging bleek niet voldoende eenduidig. Daarom heeft de OESO nader onderzoek gedaan. In 2003 is een concept–rapport gepubliceerd met voorstellen voor het opnemen van een tiebreaker–regel in het Modelverdrag vergelijkbaar met de tiebreaker–regel die voor natuurlijke personen wordt gehanteerd, dan wel voor het aanvullen van het Commentaar met een regeling voor die situaties waarin de materiële key management–activiteiten elders plaats vinden dan de formele activiteiten. De voorgestelde tiebreaker, op te nemen in art. 4, 3 OESO–Modelverdrag, luidt als volgt:

‘3. Where by reason of the provisions of paragraph 1 a person other than an individual is a resident of both Contracting States, then its status shall be determined as follows:

a. it shall be deemed to be a resident only of the State in which its place of effective management is situated;

b. if the State in which its place of effective management is situated cannot be determined or if its place of effective management is in neither State, it shall be deemed to be a resident only of the State

(OPTION A: with which its economic relations are closer)

(OPTION B: in which its business activities are primarily carried on)

(OPTION C: in which its senior executive decisions are primarily taken);

c. if the State (with which its economic relations are closer) (in which its business activities are primarily carried on) (in which its senior executive decisions are primarily taken) cannot be determined, it shall be deemed to be a resident of the State from the laws of which it derives its legal status;

d. if it derives its legal status from neither State or from both States, or if the State from the laws of which it derives its legal status cannot be determined, the competent authorities of the Contracting States shall settle the question by mutual agreement‘.

De OESO–Technical Advisory Group heeft ervoor gekozen niet zelf een keuze te maken tussen de drie genoemde opties maar ‘geïnteresseerden‘ te verzoeken om reacties op de drie voorstellen.

Als alternatief stelt de OESO–TAG voor om par. 24 van het Commentaar bij art. 4 OESO–Modelverdrag aan te passen. De hierboven gegeven definitie van de plaats waar het key management plaatsvindt zou bij aanvaarding van het voorstel worden vervangen door ‘the place where the actions to be taken by the entity as a whole are, in fact, determined‘. De toevoeging dat dat meestal de plaats is ‘where the most senior person or group of persons (for example a board of directors) makes its decisions‘ zou bij aanvaarding van dit voorstel blijven bestaan maar zou worden aangevuld met de volgende passage:

‘which normally corresponds to where it meets. There are cases, however, where the key management and commercial decisions necessary for the conduct of the entity‘s business are in substance made in one place by a person or group of persons but are formally finalized somewhere else by it or by another person or group of persons. In such cases, it will be necessary to consider other factors. Depending on the circumstances, these other factors could include:

– Where a board of directors formally finalizes key management and commercial decisions necessary for the conduct of the entity‘s business at meetings held in one State but these decisions are in substance made in another State, the place of effective management will be in the latter State.

– If there is a person such as a controlling interest holder (e.g. a parent company or associated enterprise) that effectively makes the key management and commercial decisions that are necessary for the conduct of the entity‘s business, the place of effective management will be where that person makes these key decisions. For that to be the case, however, the key decisions made by that person must go beyond decisions related to the normal management and policy formulation of a group‘s activities(e.g. the type of decisions that a parent company of a multinational group would be expected to take as regards the direction, co–ordination and supervision of the activities of each part of the group).

– Where a board of directors routinely approves the commercial and strategic decisions made by the executive officers, the place where the executive officers perform their functions would be important in determining the place of effective management of the entity. In distinguishing between a place where a decision is made as opposed to where it is merely approved, one should consider the place where advice on recommendations or options relating to the decisions were considered and where the decisions were ultimately developed‘.

Hoewel art. 4 Verdrag met België gelijk luidt aan art. 4 OESO–Modelverdrag en derhalve aan het Commentaar bij het OESO–Modelverdrag grote betekenis kan worden toegekend, ⁸ kiest het hof zijn eigen koers.

Vergelijking van de door het hof gegeven definitie met de in het Commentaar bij art. 4 OECD opgenomen definitie van feitelijke leiding –‘The place of effective management will ordinarily be the place where the most senior person or group of persons (for example a board of directors) makes its decisions, the place where the actions to be taken by the entity as a whole are determined‘– leert dat het hof anders dan de OESO preciseert om welke soort activiteiten het gaat. Alleen de kernactiviteiten zijn relevant. Wat kernactiviteiten zijn wordt zowel bepaald aan de hand van de statutaire doelstelling als aan de hand van de feitelijk verrichte taken. Kernactiviteiten van belanghebbende zijn volgens het hof het fungeren als SBU en als concernfinancierings– en factoringmaatschappij. Het nemen van het besluit tot oprichting van belanghebbende, het formuleren van haar taakstelling en het besluit inzake de wijze van financiering van belanghebbende zijn kernactiviteiten van haar moeder.

Mijns inziens geeft het hof hiermee de aard van de activiteiten waaraan leiding wordt gegeven beter aan dan de OESO doet met de zinssnede ‘actions to be taken by the entity as a whole are determined‘. Daarin wordt niet duidelijk om welke activiteiten het gaat. Ook zou verschil van mening kunnen ontstaan over de vraag wat bedoeld wordt met ‘the entity as a whole‘: de vennootschap of de groep waarvan zij deel uitmaakt.

Het hof lijkt zich te hebben laten inspireren door het in 2003 door de OESO gedane voorstel voor een aanvulling van het Commentaar bij art. 4 OESO–Modelverdrag voor situaties dat de moeder key management and commercial decisions maakt die noodzakelijk zijn voor de bedrijfsuitoefening van de dochter. Dat voorstel geeft aan dat de vestigingsplaats van de dochter is gelegen in het land van de moeder als de key decisions made by the parent go beyond decisions related to the normal management and policy formulation of a group‘s activities.Het hof gaat ter onderbouwing van zijn overwegingen na of de activiteiten van de moedermaatschappij het concernbelang of alleen het belang van belanghebbende dienen:

– de sturing vanuit Nederland van de geldstromen binnen het concern dient het concernbelang;

– de stafafdelingen betraden niet het bestuurstermijn van belanghebbende, omdat de instructies hun grondslag vonden in concernbreed geldende richtlijnen;

– het beslissen over de wijze van financiering van een (indirecte) dochtervennootschap is een beslissing die binnen een concern pleegt te worden genomen door het hoofdhuis.

Wederom zijn de overwegingen van het hof duidelijker dan het OESO–voorstel, want terwijl de OESO niet nader aangeeft wat onder ‘key management and commercial decisions‘ moet worden verstaan geeft het hof aan dat het gaat om het beoordelen van het risico verbonden aan de kernactiviteiten en het maken van definitieve beslissingen over die kernactiviteiten.

Het hof schept derhalve ook hier meer zekerheid. Een conclusie dat het daarom wenselijk is dat de OESO de door het hof ingeslagen weg volgt, gaat mij evenwel te ver. Toevoeging van de term ‘kernactiviteiten‘– met definitie – lijkt mij wenselijk, maar of het verstandig is de door het hof gekozen invulling van de term key management–activiteiten over te nemen valt te betwijfelen. Ik kom tot die conclusie, omdat ik mij afvraag in hoeverre de definitie de juiste leidinggevende activiteiten beschrijft. Er lijkt overlap met de voor het toerekenen van winst aan vaste inrichtingen gebruikte term ‘key entrepreneurial risk taking functions‘. Winst wordt toegerekend aan de vaste inrichting voorzover de vaste inrichting activiteiten vervult waarbij zij de beslissing heeft genomen dat het daarmee gepaard gaande risico wordt gelopen. Dat is hetzelfde criterium als wat het hof nu voor key management–activiteiten heeft ontwikkeld. Aan de definitie van het hof lijkt mij te ontbreken dat het niet – zoals bij een vaste inrichting – gaat om de dagelijkse activiteiten, maar om de hoofdleiding van de vennootschap: het feitelijke bestuur, door mij in de Wegwijs Internationaal en Europees Belastingrecht⁹gedefinieerd als ‘het nemen van de kernbeslissingen met betrekking tot investeringen en financiering, het nemen van de eerste stap in de keten van het geven van instructie aan de binnen de vennootschap werkzame personen en het dragen van eindverantwoordelijkheid‘. Andere definities zijn mogelijk. De staatssecretaris vermeldt er in zijn beroepschrift in cassatie een aantal. Ook geeft hij aan wat zijns inziens kernbeslissingen zijn:

– sturing geven aan de allocatie van de financieringsmiddelen;

– bepalen welke maatschappijen en in welke omvang in aanmerking komen voor intercompany leningen en/of factoring;

– bepalen van de strategie voor de middellange termijn.

Een fundamentele discussie in OESO–verband over wat voor de toepassing van verdragsrecht aangemerkt moet worden als key management, kernactiviteiten en kernbeslissingen is mijns inziens noodzakelijk om de thans in het OESO–Commentaar opgenomen definitie van het begrip ‘feitelijke leiding‘ nader te kunnen preciseren.