NTFR 2006/1032 - Over key management
Aflevering 30, gepubliceerd op 27-07-2006 geschreven door prof. dr. I.J.J. BurgersDe inhoud van het begrip feitelijke leiding houdt al vele jaren de gemoederen van het internationaal belastingrecht beoefenende fiscalisten bezig. De vestigingsplaats van een vennootschap wordt veelal zowel naar nationaal recht als naar verdragsrecht bepaald aan de hand van de feitelijke leiding. Wat door Nederland gesloten verdragen betreft zijn de uitzonderingen de verdragen met: – de Verenigde Staten en Canada: deze verdragen kennen een ‘onderling overlegprocedure‘ als tiebreaker–regel. Het Verdrag met de Verenigde Staten kent naast de tiebreaker–regel een ‘limitation of benefits‘–bepaling. Alleen als aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan kan gebruik worden gemaakt van de verdragsvoordelen. – Duitsland. In dit verdrag is de statutaire zetel doorslaggevend als een rechtspersoon in geen van de verdragsluitende staten de plaats van leiding heeft. – Zwitserland. Dit verdrag geeft bij dubbele vestigingsplaats voorrang aan de statutaire zetel.– Ierland. Hierin is bepaald dat een lichaam als inwoner van Nederland c.q. Ierland kwalificeert als het wordt geleid en bestuurd in Nederland c.q. Ierland. Maar deze verdragsbepaling tast niet de vennootschapsbelastingbepalingen van de nationale wet van Ierland aan als het lichaam in Ierland is opgericht en niet in Nederland wordt geleid en bestuurd. De nadere invulling van deze open norm is doorgaansNederland heeft in het Protocol bij het in 2004 met Albanië gesloten verdrag een – met de door de OESO–TAG voorgestelde toevoeging aan het Commentaar vergelijkbare – bepaling opgenomen waarin het begrip feitelijke leiding nader is omschreven. Bij het bepalen van de ‘place of effective management‘ zijn voor de toepassing van dat verdrag de volgende factoren van belang: – waar worden op het hoogste niveau belangrijke politieke beslissingen over het management van de vennootschap genomen; – welk bedrijfsdeel speelt vanuit economisch en functioneel gezichtspunt bezien een belangrijke rol in het management van de vennootschap; en – waar worden de meest belangrijke delen van de boekhouding bewaard. En één van de voorwaarden die in de ‘limitation on benefits‘–bepaling in het met de Verenigde Staten gesloten verdrag staat is dat sprake moet zijn van een lichaam dat wordt geleid en bestuurd in een van de verdragssluitende staten, zijnde de staat waar ‘executive officers‘ en ‘senior management employees‘ hun dagelijkse verantwoordelijkheden voor strategische, financiële en operationele beleidsbeslissingen voor het lichaam meer uitoefenen dan in enige andere staat en de stafleden meer van de dagelijkse activiteiten die nodig zijn om die beslissingen voor te bereiden en te maken uitoefenen dan in enige andere staat. overgelaten aan de rechter.