NTFR 2006/1236 - Het nieuwe art. 10b VPB? Weg ermee!!!

Op 24 mei jl. is het wetsvoorstel ‘Werken aan winst‘ ingediend bij de Tweede Kamer. ¹ Dat zal niemand zijn ontgaan. In het verleden heb ik mij nog wel eens druk gemaakt over het huidige art. 10b Wet VPB 1969. ² Toen heb ik voorgesteld om art. 10b Wet VPB 1969 dat op naar mijn mening onjuiste uitgangspunten is gebaseerd (zie hierna), te schrappen. Met voldoening las ik dan ook in genoemd wetsvoorstel dat art. 10b Wet VPB 1969 wordt afgeschaft. ³ Mijn enthousiasme werd echter danig getemperd toen ik in genoemd wetsvoorstel een nieuw art. 10b Wet VPB 1969 ontwaarde. ⁴ Een bepaling die naar mijn mening nog onzinniger is dan het huidige art. 10b Wet VPB 1969 en zo spoedig mogelijk dient te worden ingetrokken! Ik licht mijn opvatting hieronder nader toe. Maar eerst kort iets over de achtergrond van het huidige art. 10b Wet VPB 1969.

Het huidige art. 10b Wet VPB 1969 is een bijzondere bepaling die geldt voor warrants en conversierechten van warrantleningen respectievelijk converteerbare obligatieleningen en zegt iets over de aftrek van de warrant respectievelijk het conversierecht bij de vennootschap die de obligatielening heeft uitgegeven. Aftrekbaar is – naast de periodieke (coupon)rente van de obligatielening – de waarde in het economische verkeer van de warrant op het tijdstip waarop de lening wordt aangegaan; waardeontwikkelingen van de warrant na dit tijdstip liggen in de (pseudo–)aandeelhouderssfeer en zijn niet aftrekbaar. ⁵ De waarde van het conversierecht daarentegen is in het geheel niet aftrekbaar, noch de waarde op het tijdstip waarop de lening wordt aangegaan, noch waardeontwikkelingen van het conversierecht nadien. ⁶ Dit is vreemd, omdat in economische zin het conversierecht het verschil tussen de (lagere) couponrente van de obligatielening en de doorgaans hogere marktrente voor een dergelijke obligatielening compenseert. Het conversierecht is dus net als de warrant te zien als rente in natura en dat behoort aftrekbaar te zijn. ⁷ Voorts is dit onderscheid tussen de warrant en het conversierecht verrassend, omdat er in economische zin geen verschil is tussen beide typen obligatieleningen. De verschillen zijn louter juridisch van aard: Een warrant is separaat verhandelbaar, los van de onderliggende obligatielening, een conversierecht niet, en bij uitoefening van het conversierecht vervalt tevens de obligatielening, bij uitoefening van de warrant niet. Bijzonder acht ik het dan dat dit juridische verschil zulke uiteenlopende gevolgen heeft in de Wet VPB 1969, waar het winstregime juist zoveel mogelijk poogt juridische verschillen te ecarteren en hetgeen economisch gelijk is, ook fiscaal gelijk te behandelen. De winstsfeer is prima in staat om door de juridische verschillen heen te kijken naar de achterliggende economische werkelijkheid.

Deze juridische verschillen tussen beide typen obligatieleningen heeft de Hoge Raad in zijn arresten van 19 juni 1996, nrs. 30.045 en 30.046, BNB 1996/299–300 ertoe gebracht om met betrekking tot het conversierecht onder de oude Wet IB 1964 te beslissen dat het conversierecht onderdeel uitmaakte van de bron en derhalve belastingvrij was. Voor warrants gold dit niet. ⁸ Dat de Hoge Raad aldus besliste onder de oude Wet IB 1964 voor de bron ‘inkomsten uit vermogen‘ verbaasde overigens niet, omdat juist deze bron sterk juridisch was georiënteerd en in mindere mate uitging van de economische werkelijkheid. ⁹ Vervolgens vertaalde deze beslissing van de Hoge Raad zich vanwege de samenhang tussen de inkomstenbelasting enerzijds en de vennootschapsbelasting anderzijds in een niet–aftrekbaarheid van het conversierecht op het niveau van de vennootschap. Hier waren het dus de juridische uitgangspunten van de bron ‘inkomsten uit vermogen‘ onder de Wet IB 1964 die hun invloed lieten gelden in de winstsfeer. In elk geval was onder de oude Wet IB 1964 een samenhangend systeem gecreëerd door de Hoge Raad:

– Warrants waren bij de particuliere belegger belast als rente in natura onder de bron ‘inkomsten uit vermogen‘ en dus ook aftrekbaar bij de emitterende vennootschap;

– Conversierechten waren bij de particuliere belegger als onderdeel van de bron zelf onbelast in de inkomstenbelasting en bij de emitterende vennootschap dus niet aftrekbaar.

Vanuit economische invalshoek wellicht een vreemde conclusie, maar gegeven de sterk juridische uitgangspunten van de bron ‘inkomsten uit vermogen‘ volkomen begrijpelijk.

Onder de huidige Wet IB 2001 is in box 3 het onderscheid tussen inkomsten uit de bron en waardemutaties van de bron volkomen onbelangrijk geworden. Vertaald naar warrant– en converteerbare obligatieleningen betekent dit dat beide vermogenstitels forfaitair worden belast in box 3. Er was derhalve geen goede reden voor de wetgever om het onderscheid tussen beide typen obligatieleningen – en nog wel in de vennootschapsbelasting nota bene! – te handhaven, nu ze in de inkomstenbelasting in box 3 op dezelfde wijze worden belast. Desalniettemin meende de wetgever de oude jurisprudentie te moeten continueren in de Wet VPB 1969 en heeft het huidige art. 10b Wet VPB 1969 ingevoerd die dit bereikt. Voor kritiek op deze bepaling is de wetgever tot op heden doof gebleken.

Voorgesteld wordt nu in het wetsvoorstel ‘Werken aan winst‘ om het huidige art. 10b Wet VPB 1969 af te schaffen en dat stemt vreugdevol. Feitelijk wordt deze bepaling overigens niet afgeschaft, maar ondergebracht in de nieuwe regeling van art. 10, lid 1, onderdeel j, Wet VPB 1969 dat voortaan van aftrek uitsluit uitgereikte aandelen in of winstbewijzen van respectievelijk toegekende opties op aandelen in of winstbewijzen van een vennootschap of een met die vennootschap verbonden lichaam. Met deze bepaling wordt feitelijk teruggekeerd naar de situatie zoals die gold vóór de werknemersoptiearresten van HR 21 februari 2001, nrs. 35.047 en 35.639, NTFR 2001/360, BNB 2001/160–161, te weten de situatie van HR 20 juni 1956, nr. 12.790, BNB 1956/244. ¹⁰ Uitreiking van aandelen en toekenning van opties ligt voortaan geheel en al in de aandeelhouderssfeer en niet (geheel of gedeeltelijk) in de winstsfeer. Ergo, geen aftrek. ¹¹

Warrants en conversierechten van obligatieleningen lijken sterk op opties op aandelen en zijn dat in feite ook, zodat het logisch is dat warrants en conversierechten met opties worden gelijkgetrokken. Het nieuwe art. 10, lid 1, onderdeel j, Wet VPB 1969 geldt dus ook voor warrants en conversierechten. Hier geldt: Gelijke monniken, gelijke kappen. Feitelijk houdt dit overigens in dat voortaan ook de waarde van de warrant op het tijdstip van aangaan van de lening niet langer aftrekbaar zal zijn; voor het conversierecht geldt dit thans al. Voor beide typen obligatieleningen geldt dat voortaan alleen nog maar de periodieke (coupon)rente aftrekbaar is.

Bijzonder verrassend is echter dat in het wetsvoorstel ‘Werken aan winst‘ een nieuw art. 10b Wet VPB 1969 wordt voorgesteld. Deze nieuwe bepaling is niet helemaal nieuw, maar is de voortzetting van de thans nogal omstreden bepaling van art. 10, lid 4, Wet VPB 1969 dat deel uitmaakt van de per 1 januari 2002 ingevoerde hybride–leningswetgeving. Het huidige art. 10, lid 4, Wet VPB 1969 bepaalt voor geldleningen die zijn verkregen van een gelieerd lichaam in de zin van art. 8b Wet VPB 1969¹² en waarop geen vergoeding is overeengekomen of een vergoeding die in belangrijke mate afwijkt van de vergoeding die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen, dat deze geldleningen geacht worden een winstafhankelijke vergoeding te dragen. Dit moet men even op zich laten inwerken. Er staat dat, als er geen rentevergoeding of een onzakelijk lage of hoge rentevergoeding is overeengekomen, de (fictieve) rente geacht wordt winstafhankelijk te zijn. We praten dan over fictieve rente, want, als er geen of een onzakelijke lage of hoge rente is overeengekomen op de geldlening, dan schrijft het Zweedse grootmoederarrest HR 31 mei 1978, nr. 18.230, BNB 1978/252 voor dat de rente moet worden gecorrigeerd naar zakelijkheid. Voor de hand ligt het mijns inziens dan om bij deze correctie naar zakelijkheid uit te gaan van een normale, vaste rente. Men krijgt niet snel bedacht dat onafhankelijke partijen in situaties waarin er geen of een onzakelijk lage of hoge rentevergoeding is overeengekomen, een winstafhankelijke rente zouden zijn overeengekomen. De meest normale situatie tussen onafhankelijke partijen is toch immers die van een vaste rente en niet die van een winstafhankelijke rente. Maar de wet fingeert dat onafhankelijke partijen in zo‘n situatie van renteloosheid of laag– of hoogrentendheid een winstafhankelijke vergoeding zouden zijn overeengekomen. Door deze wettelijke fictie van winstafhankelijkheid van art. 10, lid 4, Wet VPB 1969 is het vervolgens nog maar één stap verwijderd van de hybride lening, want is de looptijd van de geldlening langer dan tien jaar, dan maakt dit de lening onmiddellijk hybride. Gevolg is dan dat de (gefingeerde winstafhankelijke) rente niet aftrekbaar is bij de debiteur. ¹³ En denk niet dat dit niet voorkomt in de praktijk, want rekening–courantverhoudingen binnen een groep van vennootschappen zijn de eerste kandidaten voor toepassing van art. 10, lid 4, Wet VPB 1969, want niet zelden wordt er op dergelijke rekening–couranten geen rente berekend. ¹⁴

Dus, toen ik in het wetsvoorstel ‘Werken aan winst‘ las dat wordt voorgesteld de hybride–leningswetgeving te schrappen – overigens krap vijf jaar na de invoering ervan! – slaakte ik een zucht van verlichting, want, zo dacht ik in mijn onnozelheid, daarmee was ik dit vermaledijde vierde lid van art. 10 Wet VPB 1969 ook kwijt. Maar niet dus. Dit vierde lid van art. 10 Wet VPB 1969 keert terug in het voorgestelde art. 10b Wet VPB 1969. Voor een goed begrip van mijn verdere betoog geef ik hier het voorgestelde nieuwe art. 10b Wet VPB 1969 letterlijk weer:

‘Indien de belastingplichtige van een lichaam waarmee hij is gelieerd in de zin van artikel 8b een geldlening heeft verkregen welke geen vaste aflossingsdatum heeft of een aflossingsdatum die meer dan 10 jaar is gelegen na het tijdstip van het aangaan daarvan, terwijl rechtens dan wel in feite geen vergoeding op die lening is overeengekomen of een vergoeding die in belangrijke mate lager is dan hetgeen in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen, komen bij het bepalen van de winst vergoedingen op die lening en waardemutaties van die lening niet in aftrek. Bij verschuiving van de aflossingsdatum naar een later tijdstip wordt voor de toepassing van de eerste volzin de geldlening geacht vanaf het tijdstip van totstandkoming die nieuwe aflossingsdatum te hebben gehad.‘

Zonder enige moeite herkent men in deze bepaling het huidige art. 10, lid 4, Wet VPB 1969. De toelichting op deze bepaling is ook zo kort dat ik die gemakkelijk op deze plaats integraal kan herhalen. De toelichting luidt letterlijk als volgt:

‘Op grond van het nieuwe artikel 10, eerste lid, onderdeel j (artikel II, onderdeel G), kan uitreiking of toekenning van aandelen of aandelenoptierechten nimmer ten laste van de winst komen. De bepaling is zodanig algemeen verwoord dat dit ook geldt voor het conversierecht bij een converteerbare (obligatie)lening en de uitreiking of toekenning van een warrant (optierecht) bij een warrant–lening. Daarmee wordt het huidige artikel 10b overbodig.In plaats van de oude tekst is nu een bepaling opgenomen die is gericht tegen de aftrek van rente en waardemutaties bij langlopende renteloze leningen of langlopende leningen met een zeer lage rente. Achtergrond van die bepaling is het feit dat bij dergelijke leningen het risico van internationale mismatches evident aanwezig is. Deze bepaling is niet nieuw maar komt inhoudelijk overeen met het vroegere artikel 10, vierde lid.‘

Het zal duidelijk zijn uit het voorgaande dat ik het eerste deel van de toelichting onderschrijf. ¹⁵ Het gaat thans om het laatste deel van de toelichting. Kennelijk ziet het nieuwe art. 10b Wet VPB 1969 op situaties waarin bij dergelijke leningen het – evidente! – risico aanwezig is van internationale mismatches. Met dit laatste heeft het Ministerie van Financiën gelijk. Sterker nog, deze internationale mismatch is niet eens beperkt tot de in het nieuwe art. 10b Wet VPB 1969 genoemde geldleningen zonder vaste looptijd of met een looptijd van meer dan tien jaren. Deze mismatch doet zich al voor bij een renteloze lening met een normale, vaste looptijd. Het schoolvoorbeeld van zo‘n situatie is het reeds genoemde Zweedse grootmoederarrest HR 31 mei 1978, nr. 18.230, BNB 1978/252, want neem maar van mij aan dat er in Zweden geen belasting werd geheven over de in Nederland in aftrek toegestane (fictieve) rente. ¹⁶ Wie schetst dan mijn verbazing dat deze al bijna 30 jaar bestaande internationale mismatch niet wordt getroffen door het nieuwe art. 10b Wet VPB 1969. In plaats daarvan heeft het Ministerie van Financiën nogal exotische gevallen ontdekt van intragroepleningen zonder vaste looptijd en intragroepleningen met een looptijd van langer dan tien jaar, waarop geen vergoeding is overeengekomen of een vergoeding die in belangrijke mate lager is dan hetgeen in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen. ¹⁷ Alsdan schrijft art. 10b Wet VPB 1969 voor dat de (fictieve) rente niet aftrekbaar is bij de debiteur. Over de (fictieve) rentebate bij de crediteur zegt deze bepaling niets en tegen de achtergrond van de toelichting, namelijk internationale mismatches – lees: debiteur in Nederland, crediteur in het buitenland – is dit ook wel logisch, Maar, in de tekst van art. 10b Wet VPB 1969 vindt men deze beperking tot internationale mismatches niet terug. Art. 10b Wet VPB 1969 is naar de tekst evenzeer van toepassing in zuiver nationale situaties. En dan resulteert gewoon keihard dubbele belastingheffing: Geen aftrek van de (fictieve) rente bij de debiteur, wel belastingheffing over de (fictieve) rente bij de crediteur. ¹⁸ Uiteraard kan de wetgever in de tekst van art. 10b Wet VPB 1969 geen beperking aanbrengen tot internationale situaties en nationale situaties erbuiten laten, want dit levert al snel strijd op met het EU–recht. Maar het resultaat van deze nieuwe bepaling is dus wel dat in nationale situaties dubbele belastingheffing resulteert. ¹⁹ En tot zo‘n niveau van dubbele belastingheffing behoort de wetgever zich niet te verlagen. Mijn conclusie zal duidelijk zijn. Het nieuwe art. 10b? Weg ermee!!

Roepen dat een bepaling weg moet, is niet zo moeilijk. De uitdaging is te bezien of een alternatieve bepaling denkbaar is. Want voor de door het Ministerie van Financiën gesignaleerde mismatch – wel (fictieve) renteaftrek in Nederland, geen corresponderende heffing over de (fictieve) rentebate in het buitenland – kan men wel sympathie hebben. Het ministerie legt immers wel een vinger op een zere plek, zij het dat die zere plek niet beperkt is tot geldleningen zonder vaste looptijd of met een looptijd van langer dan tien jaren. Deze mismatch geldt öberhaupt voor elke geldlening in relatie tot landen die niet, zoals Nederland, op grond van de totaalwinstbenadering onzakelijke verhoudingen corrigeren naar zakelijkheid. En het zal misschien verbazen, maar dit zijn meer landen in de wereld dan men denkt. En dan ligt een internationale mismatch al snel op de loer.

Naar mijn mening is er maar één manier om aan dergelijke mismatches het hoofd te bieden en dat is een algemene bepaling invoeren in de Wet VPB 1969 die inhoudt dat rente bij de debiteur alleen aftrekbaar is als die rente bij de crediteur corresponderend wordt belast. Feitelijk betekent dit een algemene introductie van de compenserende–heffingstoets van art. 10a, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969²⁰ voor alle renteaftrek – dus niet beperkt tot de naar zakelijkheid gecorrigeerde fictieve rente, maar ook voor de daadwerkelijk betaalde rente– ongeacht of de crediteur in Nederland dan wel in het buitenland is gevestigd. ²¹

Zo‘n algemene renteaftrekbepaling loopt echter het risico in strijd te zijn met het EU–recht. Vergelijk in dit verband de huidige compenserende–heffingstoets van art. 10a, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 die ook onder het vuur van het EU–recht ligt, zo zal niemand zijn ontgaan. Effect van deze compenserende–heffingstoets is namelijk dat feitelijk alleen debiteuren met buitenlandse crediteuren erdoor worden getroffen en debiteuren met binnenlandse crediteuren bij wie de rentebate wordt belast met Nederlandse inkomsten– of vennootschapsbelasting, niet; binnenlandse crediteuren zullen immers als vanzelf kwalificeren voor de compenserende–heffingstoets. ²² Thans is iets soortgelijks onderwerp van geschil voor het HvJ EG in de Cadbury–Schweppes–zaak dat de Britse CFC–wetgeving betreft. In deze zaak heeft A–G Léger recent geconcludeerd. ²³ In zijn conclusie, die zeer genuanceerd is, oordeelt de advocaat–generaal primair dat de Britse CFC–wetgeving belemmerend werkt. Maar dit kan worden gerechtvaardigd met een beroep op het voorkomen van belastingontwijking, hetgeen in elk concreet geval aan de hand van objectieve criteria kan worden vastgesteld. Hebben de oprichting van een CFC–dochtervennootschap in een andere lidstaat en de transacties die deze vennootschap met haar moedermaatschappij pleegt, een volstrekt kunstmatig karakter en zijn zij uitsluitend gericht op het ontwijken van belastingheffing, dan mag de CFC–wetgeving worden toegepast volgens de advocaat–generaal. De criteria die volgens de onderhavige CFC–wetgeving worden gehanteerd, zijn daartoe ook geschikt en proportioneel van aard, zo concludeert de advocaat–generaal. De Britse CFC–wetgeving wordt namelijk niet toegepast, indien de buitenlandse dochtervennootschap voldoende dividend uitkeert, bepaalde activiteiten verricht, 35% van de aandelen van de dochtervennootschap aan de beurs zijn genoteerd of de winst van de dochtervennootschap een bepaald bedrag niet overschrijdt, dan wel, indien aan geen van deze criteria wordt voldaan, de moedermaatschappij aantoont dat de belangrijkste reden van de oprichting van haar dochtervennootschap en van de transacties die zij met elkaar plegen, niet het ontwijken van Britse belasting is. Vertaal ik dit naar mijn voorstel van een algemene renteaftrekbepaling in de Wet VPB 1969 – rente is alleen aftrekbaar bij de debiteur als die bij de crediteur compenserend wordt belast – dan dient deze algemene bepaling dus te worden aangevuld met een ontsnappingsclausule die inhoudt dat de rente bij de debiteur toch aftrekbaar is, ook al ontbreekt er een compenserende heffing bij de crediteur, mits ontwijking van Nederlandse belastingheffing niet de hoofdreden is geweest van het opzetten van de structuur door middel van een geldlening. Dit lijkt sterk op de zakelijkheidstoets van het huidige art. 10a, lid 3, onderdeel a, Wet VPB 1969.

Ik kom aldus tot mijn wettelijke bepaling: Renten van geldleningen, kosten en valutaresultaten daaronder begrepen, zijn aftrekbaar mits:

a.er aan de geldlening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen; of

b.er over de rente bij degene aan wie die rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven die resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst.

Ik meen dat een bepaling van deze strekking, gelet op de recente conclusie van A–G Léger in de Cadbury–Schweppes–zaak, niet in strijd is met het EU–recht. ²⁴ Resultaat is een overzichtelijk systeem van renteaftrek in de Wet VPB 1969. Reële situaties blijven op deze wijze buiten schot, gekunstelde en louter met het oog op besparing van Nederlandse belasting gecreëerde situaties bevinden zich in de gevarenzone en lopen het risico dat de rente niet aftrekbaar is. Daarmee is mijns inziens niets mis, ook niet vanuit het EU–recht. Het EU–recht staat het lidstaten naar mijn mening namelijk toe, gelet op de huidige beperkte stand van het gemeenschapsrecht wat de harmonisatie van de directe belastingen betreft, om hun nationale wetgeving te beschermen tegen gekunstelde, louter op belastingbesparing gerichte constructies. Met name dwingt het EU–recht er naar mijn mening niet toe dat Nederland de deuren wagenwijd openzet voor internationale belastingbesparende constructies door middel van renteaftrek. Met de door mij voorgestelde algemene renteaftrekbepaling houdt Nederland zich mijns inziens enerzijds aan het EU–recht en beschermt zij anderzijds haar nationale belastinggrondslag. En daarmee is mijns inziens niets mis!