NTFR 2006/1284 - Vragen staat vrij?

Voorafgaand aan mijn hier weer te geven ‘opinie‘ vermeld ik –voor de goede orde – een citaat van een door mij zeer hoog geacht persoon. Het betreft een passage uit de brief van Erasmus van mei 1515 aan Maarten van Dorp: ‘Admonere voluimus, non mordere; prodesse, non laedere; consulere moribus hominum, non officere‘¹.

Onlangs las ik de beschikking van het HvJ EG van 1 juni 2006 in zaak C–233/05 (VOF Dressuurstal Jespers, NTFR 2006/1275). Het betreft een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens art. 234 EG–Verdrag, ingediend door ‘Hof Den Bosch, in een zaak waarin een ondernemer ten behoeve van derden onder meer paarden africht en beleert. Een van de geschilpunten was of een goed (‘een nieuw paard‘) in de zin der omzetbelasting was vervaardigd (NTFR 2005/520). De wijze van afdoening in dezen door het HvJ EG, te weten bij beschikking (ik ervaar dat altijd als een bepaald signaal, een hint) verwondert mij geenszins. Ik kan er zelfs volledig achterstaan. Dat komt, omdat ik mij na lezing van prejudiciële vragen vaak afvraag: ‘Moeten dergelijke vragen werkelijk worden gesteld? Mag het HvJ EG daarmee worden opgezadeld?‘. Deze niet als aansporing op te vatten mededeling vraagt om een korte toelichting, dunkt me. Ik zal dan ook enkele opmerkingen maken over het instituut van de prejudiciële vragen en het gebruik dat daarvan wordt gemaakt. Ik beperk mij daarbij tot de vragen binnen de BTW–piste. Veel van deze vragen van rechterlijke instanties roepen, althans bij mij, meer vragen op dan door het HvJ EG (kunnen) worden beantwoord. Uit de vele voorbeelden zij enkel gewezen op HvJ EG 20 juni 1991, zaak C–60/90 (Polysar). De kolkende stroom van prejudiciële vragen van de rechterlijke instanties van de diverse lidstaten wordt, zo lijkt het wel, elk jaar groter. Vragen of onderdelen daarvan zijn in veel gevallen, in aanmerking nemend de krochten van het BTW–labyrinth waarin we ons vaak bevinden, zo sterk detaillistisch, dat je denkt wat moet het HvJ EG daarmee. Wat verwacht de vragensteller van het HvJ EG? Gelukkig is het HvJ EG, schier Olympisch, gevestigd op een berg in stad Luxemburg, Kirchberg genaamd. Veel last van deze wassende stroom lijkt het niet te hebben. De humor van dit al wil overigens dat deze ‘pétillante‘ omgeving ‘plateau‘ wordt genoemd. Een blik in het jaarverslag van 2005 van het HvJ EG naar de passages over de prejudiciële vragen (bijvoorbeeld opgenomen onder ‘Werkzaamheden‘) maakt een eenvoudige, in het Europees recht geïnteresseerde, burger (zoals ik) een beetje minder moedeloos. De hoeveelheid aanhangige zaken is ten opzichte van 2004 gedaald met 12%. Het aantal prejudiciële vragen dat wordt afgedaan door het HvJ EG lijkt te stijgen. Ik zeg ‘lijkt‘ omdat de wirwar van cijfers en grafieken niet echt houvast biedt. De cijfers zijn moeilijk te relateren. De procesduur bij prejudiciële vragen lijkt korter te worden. Zoals het een jaarverslag betaamt oogt het allemaal voortreffelijk. Het HvJ EG heeft verder in de loop der tijd enkele processuele maatregelen genomen die vruchten lijken af te werpen. Toch valt er over de (hoeveelheid) prejudiciële vragen nog wel wat te zeggen. Samengevat stel ik mij namelijk dikwijls de vraag of lagere rechters zich niet zo veel mogelijk moeten beperken bij het stellen van prejudiciële vragen en meen ik dat de hoogste rechter dit instrument alleen moet gebruiken wanneer daartoe echt aanleiding bestaat. Als ik tussen de regels van de sommige uitspraken van het HvJ EG lees of bij de aanvang van de beantwoording door het HvJ EG van een vraag de zin ontwaar ‘in wezen wil de vragende rechter vernemen‘ of woorden van gelijke strekking en ik zie het gebruik van de processuele maatregelen in de loop der tijd van het HvJ EG, dan denk ik vaak dat het HvJ EG mijn mening deelt. Het vervelende voor een rechtsprekende instantie is evenwel dat het nogal eens voorkomt dat de afdoening van een zaak door het HvJ EG bijna dwingt tot het stellen van nieuwe vragen. Illustratief is in dit verband de zaak Polysar, eerder genoemd. Dat gevoelen leeft niet alleen bij de ‘menagerie of exotic VAT–animals‘ (de BTW–exegeten), maar ook bij ‘the VAT–man in the street‘. Het komt ook voor dat het HvJ EG in een uitspraak richtlijnen geeft, dus zeg maar het principe (denkt duidelijk te hebben) beslist en de nationale rechter aan de hand daarvan het eigenlijke geschil laat oplossen. Zolang deze richtlijnen helder zijn, zal en kan niemand daar bezwaar tegen hebben, sterker: het hoort zo.

Ter verdere verduidelijking van mijn opvatting dat terughoudendheid met betrekking tot het prejudiciële instituut gepast is bij lagere rechters, zal ik mij hierna beperken tot een enkel voorbeeld van prejudiciële vragen op het BTW–terrein. Zonder daar overigens enig onderzoek naar te hebben gedaan, durf ik te stellen dat op de andere rechtsterreinen waar het HvJ EG bevoegd is, een zelfde koers moet worden gevaren. De situatie zal daar niet anders zijn.

Ik geef, zoals gezegd, één voorbeeld (uit vele) waaruit, hoop ik, duidelijk naar voren komt wat ik bedoel. Het betreft HvJ EG 16 januari 2003, zaak C–398/99 (Yorkshire Co–operatives Ltd) (NTFR 2003/176). De vragen luiden aldus:

‘1. Wat is overeenkomstig de artikelen 11, A, lid 1, sub a, en 11, C, lid 1, van de Zesde richtlijn de maatstaf van heffing bij een levering van goederen door een detailhandelaar als verzoekster aan een klant, waarbij:

a. de fabrikant van de goederen deze aan de detailhandelaar heeft verkocht (of, in voorkomend geval, aan een groothandelaar die deze aan de detailhandelaar heeft verkocht),

b. de fabrikant in het kader van een reclamecampagne een bon verspreidt waarop is vermeld dat:

i) de houder bij inlevering van de bon bij een detailhandelaar de goederen van de detailhandelaar kan kopen tegen een gereduceerde prijs, zijnde de normale verkoopprijs van de detailhandelaar, verminderd met het bedrag van de bon dan wel met een overeenkomstig de aanwijzingen op de bon te berekenen bedrag (‘‘de korting‘‘), en

ii) zodra de detailhandelaar de goederen overeenkomstig de aanwijzingen op de bon heeft verkocht en hem bij de fabrikant heeft ingeleverd, de fabrikant aan de detailhandelaar een bedrag zal betalen dat gelijk is aan de korting,

c. de detailhandelaar op vertoon van de bon de goederen tegen de gereduceerde prijs verkoopt aan een klant, en

d. de detailhandelaar de bon bij de fabrikant inlevert en deze hem een bedrag betaalt dat gelijk is aan de korting?

Is de maatstaf van heffing:

i) het door de klant contant betaalde bedrag, dan wel

ii) het door de klant contant betaalde bedrag plus het door de fabrikant betaalde bedrag van de korting?

2. Indien de eerste vraag in de zin van sub i) wordt beantwoord, is de detailhandelaar dan verplicht in zijn BTW–aangifte de voorbelasting met betrekking tot de levering door de fabrikant (of, in voorkomend geval, de groothandelaar) aan hem aan te passen, wanneer de fabrikant of een eventuele andere leverancier hem geen creditnota heeft verstrekt met het oog op de vergoeding van de korting?‘.

De weg naar het antwoord van het HvJ EG ziet er – voor zover hier van belang – uit als volgt: ‘13. Er zij aan herinnerd, dat het volgens vaste rechtspraak in het kader van de in artikel 234 EG neergelegde samenwerking tussen de nationale rechterlijke instanties en het Hof uitsluitend een zaak is van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Wanneer de vragen betrekking hebben op de uitlegging van gemeenschapsrecht, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden (zie met name arresten van 15 december 1995, Bosman, C–415/93, Jurispr. blz. I–4921, punt 59, en 17 mei 2001, TNT Traco, C–340/99, Jurispr. blz. I–4109, punt 30).

14. Het Hof heeft echter ook geoordeeld, dat het in uitzonderlijke gevallen aan hem staat om, ter toetsing van zijn eigen bevoegdheid, een onderzoek in te stellen naar de omstandigheden waaronder de nationale rechter hem om een prejudiciële beslissing heeft verzocht (zie in die zin arrest van 16 december 1981, Foglia, 244/80, Jurispr. blz. 3045, punt 21). Het Hof kan slechts weigeren uitspraak te doen over een prejudiciële vraag van een nationale rechter wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het gemeenschapsrecht geen enkel verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is, of nog wanneer het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die voor hem noodzakelijk zijn om een nuttig antwoord te geven op de gestelde vragen (zie met name de reeds aangehaalde arresten Bosman, punt 61, en TNT Traco, punt 31).

15. In casu moet erop worden gewezen dat, zoals de advocaat–generaal in punt 26 van haar conclusie heeft opgemerkt, de verwijzende rechter preciseert dat geen enkele groothandelaar is tussengekomen bij de verkoop van de producten waarvoor Yorkshire van de eindverbruikers kortingsbonnen heeft geaccepteerd, en dat het gedeelte van zijn eerste vraag over de tussenkomst van een groothandelaar in de distributieketen slechts een hypothese is die niet relevant is voor de beslechting van het hoofdgeding. Hieruit volgt dat het Hof niet hoeft te antwoorden op dat gedeelte van de eerste vraag.‘. Een prachtige long and winding road.

Zoals bekend geeft art. 234 EG–Verdrag het HvJ EG de bevoegdheid bij wijze van prejudiciële beslissing een uitspraak te doen over de uitleg van het Verdrag, de geldigheid en de uitleg van de handelingen van de instellingen van de Gemeenschap en van de ECB, de uitleg van de statuten van bij besluit van de Raad ingestelde organen, wanneer die statuten daarin voorzien. Indien een vraag te dien aanzien wordt opgeworpen voor een rechterlijke instantie van een der lidstaten, zo vervolgt deze bepaling, kan deze instantie, indien zij een beslissing op dit punt noodzakelijk acht voor het wijzen van haar vonnis, het HvJ EG verzoeken over deze vraag een uitspraak te doen. De slotalinea van deze bepaling luidt: ‘Indien een vraag te dien aanzien wordt opgeworpen in een zaak aanhangig bij een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, is deze instantie gehouden zich tot het HvJ EG te wenden.‘

Er wordt naar mijn bescheiden mening door (lagere) rechters veel te snel en veel te gedetailleerd gevraagd. Ik heb de indruk dat het HvJ EG dat ook vaak denkt. Natuurlijk kennen we uit het verleden de orakelachtige formuleringen van HvJ EG 6 oktober 1982, 283/81 (Cilfit) omtrent het stellen van prejudiciële vragen. In latere rechtspraak komen we verschillende malen (zie ook hiervoor in de zaak Yorkshire Co–operatives Ltd) de formulering tegen dat het afwijzen van een verzoek van een nationale rechter slechts mogelijk is wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitleg van het gemeenschapsrecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, of wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is en het HvJ EG niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die voor hem noodzakelijk zijn om een nuttig antwoord te geven op de gestelde vragen.

Wanneer dus een vraag tot uitleg van het gemeenschapsrecht is opgeworpen voor een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, moet deze in beginsel overeenkomstig art. 234, derde alinea, EG–Verdrag een prejudiciële vraag stellen aan het HvJ EG. Onverminderd de lering die uit HvJ EG 30 september 2003, zaak C–224/01 (Köbler, NTFR 2003/2125), kan worden getrokken, kan deze rechter echter in het geval dat de juiste toepassing van het gemeenschapsrecht dermate voor de hand ligt dat er geen enkele ruimte voor redelijke twijfel is, er in de uitoefening van een uitsluitend aan hem toekomende beoordelingsbevoegdheid van afzien het HvJ EG een bij hem opgeworpen vraag over de uitleg van het gemeenschapsrecht voor te leggen. Daarbij dient naar mijn mening bedacht te worden dat ook rechters niets menselijks vreemd is. Ook Homerus slaapt wel eens. De realiteit gebiedt wel te zeggen dat het HvJ EG het, sinds het Köbler–arrest, voor de diverse rechters er niet eenvoudiger op heeft gemaakt. De afweging leidend tot het al dan niet stellen van vragen wordt steeds lastiger. In dit verband mag verder niet onvermeld blijven dat ook de Commissie beschikt over middelen om, kort gezegd, structureel ondeugdelijke rechtspraak aan te pakken (vgl. HvJ EG 9 december 2003, zaak C–129/00, Commissie vs Italië). Zou de Raad voor de Rechtspraak deze arresten kennen?

Volgens vaste rechtspraak is het in het kader van de door art. 234 EG–Verdrag ingevoerde samenwerking tussen het HvJ EG en de nationale rechterlijke instanties, dus uitsluitend een zaak van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing om, gelet op de bijzonderheden van de zaak, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. De nationale rechter moet dus zijn verantwoordelijkheid nemen. Hij moet dat evenwel doen met gepaste terughoudendheid. Ik ben er ook geen voorstander van dat een lagere rechter, zonder dat daartoe gelet op wet– en regelgeving of jurisprudentie aanleiding bestaat, op een bepaald terrein vragen stelt in gevallen waarin de hoogste rechter enkele jaren daarvoor een beslissende uitspraak heeft gedaan. ² In dergelijke gevallen verdient het de voorkeur dat de hoogste rechter de beslissing wordt gelaten vragen te stellen. Rechts inhalen is ook in het recht niet verstandig.

Zoals elke rechterlijke instantie kent het HvJ EG een procesreglement. Dat vermeldt in art. 104, lid 3, eerste alinea, dat wanneer het antwoord op de gestelde vraag duidelijk uit de rechtspraak kan worden afgeleid, het HvJ EG kan beslissen bij met redenen omklede beschikking. Het HvJ EG maakt daar geregeld gebruik van. Het HvJ EG betracht daarbij alle mogelijke correctheid. Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten. Erg uitgelaten zijn partijen dan overigens meestal niet. Ik kan me een zaak herinneren waarin de vragende rechterlijke instantie, na daartoe door het HvJ EG schriftelijk te zijn uitgenodigd, per brief een van de vragen introk. We zien de laatste tijd ook steeds vaker dat zaken door het HvJ EG worden gewezen zonder dat de advocaat–generaal een conclusie heeft genomen. Dat zegt naar mijn mening ook iets.

Terughoudendheid moet derhalve het motto zijn.

Overigens ben ik van mening dat de regelgeving vanuit Brussel aanmerkelijk dient te worden vereenvoudigd en niet alleen omdat er sprake is van fraude of misbruik. Misbruik van recht heeft namelijk twee zijden. Een algehele codificatie bijvoorbeeld in een verordening of een geïntegreerde richtlijn bijvoorbeeld op BTW–terrein zou een zegen zijn.

De totstandkoming van een interne markt in de Gemeenschap acht ik van groot belang. Dat, om dat doel te bereiken, allerlei rechtsinstrumenten zijn ontwikkeld en in werking zijn gesteld is een juiste zaak. Het belang van het brengen en het bevorderen van rechtseenheid – zeker wanneer we de niet altijd eenvoudige regelgeving op BTW–terrein in aanmerking nemen – staat buiten kijf. Toch past in dat verband met name bij de vragende rechter in de prejudiciële procedure enige terughoudendheid. Dat voorkomt dat bij mij (en – wie weet – ook bij anderen) bij het lezen van prejudiciële vragen – met een variant op een bekend ‘kinderrijmpje‘– de gedachte opkomt: ‘rechters die vragen moeten worden overgeslagen‘.