NTFR 2006/1329 - Wijziging pensioenpositie dga; zin of onzin

Op dit moment wordt het Wetsvoorstel Pensioenwet¹ (hierna PW) behandeld in de Tweede Kamer. Het is de bedoeling dat de PW de huidige Pensioen– en spaarfondsenwet met ingang van 1 januari 2007 vervangt.

De PW heeft nogal wat gevolgen voor de pensioenpositie van de directeur–grootaandeelhouder (dga). Het pensioen van de dga zal namelijk niet kwalificeren als pensioen in de zin van de PW. Daardoor zullen de beschermende bepalingen die nu zijn opgenomen in de PSW niet meer van toepassing zijn op het pensioen van de dga. En hoewel in de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel PW al enkele malen is bezworen dat deze wijzigingen niet zullen leiden tot wijzigingen in de fiscale behandeling van het pensioen van de dga, kan daar op dit moment niet zonder meer vanuit worden gegaan. Verder moet de dga het overgangsrecht ter invoering van de PW goed in de gaten houden.

Mij bekruipt het gevoel dat deze gevolgen de positie van de dga niet verbeteren. De argumenten waarop de wijzigingen zijn gebaseerd, zijn uiterst mager en échte keuzes ten aanzien van het pensioen van de dga worden uit de weg gegaan. Om dit nader toe te lichten, zal ik kort de pensioenpositie van de dga onder de PW schetsen, aangeven welke argumenten daaraan ten grondslag liggen en waar die argumenten mijns inziens tekort schieten.

Onder de PSW en de daarbij horende lagere regelgeving geldt ten aanzien van het pensioen van de dga de beschermende bepaling dat de vennootschap in geval van ‘eigen beheer‘ een bedrag op de balans moet reserveren dat ‘voldoende is te achten om de uit de toezegging voortspruitende verplichtingen na te komen‘ en een evenredige aanspraak mee moet geven bij ontslag.

De regering vindt dat deze bescherming van de dga kan vervallen, omdat hij in de positie is – en in staat moet worden geacht – zelf afspraken te maken met zijn mede–aandeelhouders over de reserveringen op de balans, en over het toedelen van een deel van die reservering in geval één van de dga‘s de vennootschap verlaat. ² Nu onderschrijf ik deze stelling van harte als het gaat om een dga met 50% of meer van de aandelen in een vennootschap, maar niet wanneer het een dga betreft met een minderheidsbelang in de vennootschap tussen de 10% en de 50%.

In eerste instantie leek het erop dat de regering daar oog voor had en werd in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel aangekondigd dat een dga met slechts beperkte zeggenschap in de PW zou worden behandeld als ‘gewoon‘ werknemer omdat hij feitelijk ondergeschikt is aan zijn werkgever³ en dus dezelfde bescherming nodig heeft als werknemers. Overigens was het dan nog maar de vraag of de dga de gevolgen daarvan zou waarderen. Het zou ertoe leiden, dat het pensioen dan niet in eigen beheer zou kunnen worden uitgevoerd. Dit standpunt over de dga met beperkte zeggenschap is echter nergens in het wetsvoorstel PW vastgelegd en gedurende de parlementaire behandeling is er ook niets meer over vernomen. Sterker nog, de regering ziet zelfs niet meer helemaal de toegevoegde waarde van de delegatiebepaling waarmee het begrip dga in de zin van de PW nader had kunnen worden toegespitst op deze situatie. ⁴

Een andere beschermende bepaling onder de huidige PSW en de daaronder geldende lagere regelgeving betreft het toekennen van een bijzonder partnerpensioen aan de partner van de dga bij echtscheiding. Deze bescherming mist de partner van de dga wanneer het pensioen van de dga onder de PW niet meer kwalificeert als pensioen. Dat ging de regering bij nader inzien toch wat ver. Daarom zal het recht op bijzonder nabestaandenpensioen voor de partner van de dga worden geregeld in de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding⁵, zodat dit geen reden hoeft te zijn om de dga toch onder de PW te brengen.

Wanneer het pensioen van de dga niet langer kwalificeert als pensioen onder de PW, zal het voor de dga niet meer mogelijk zijn om een waardeoverdracht te realiseren. Dit geldt zowel voor de situatie dat de dga weer gewoon werknemer wordt en zijn als dga opgebouwde pensioen wil overdragen naar de nieuwe pensioenuitvoerder, als voor de dga die in het verleden werknemer was en zijn als werknemer opgebouwde pensioen zou willen overdragen naar zijn huidige pensioenuitvoerder (overigens geldt onder de PSW dat er in dat geval geen recht bestaat op waardeoverdracht en de pensioenuitvoerder dus kan weigeren mee te werken aan waardeoverdracht).

In de visie van de regering betekent dat niet dat dga‘s worden uitgesloten van het recht op waardeoverdracht. Het inbrengen van eigen gespaard vermogen in een pensioenregeling is zuiver bezien immers geen waardeoverdracht. Ook voor werknemers geldt dat inbreng van eigen vermogen in de pensioenregeling niet mogelijk is. En bovendien: waarom zou een directeur–grootaandeelhouder zijn in eigen beheer gespaarde vermogen per se in de pensioenregeling willen inbrengen, hij kan dit vermogen ook op een andere manier, bijvoorbeeld bij een verzekeraar, laten renderen? ⁶

Ook deze argumenten overtuigen niet. Dat sprake is van vrij vermogen dat niet in een pensioenregeling kan worden ingebracht komt nu juist doordat de regering de keuze maakt het pensioen van de dga de status van PW–pensioen te ontzeggen. De vraag die de regering zou moeten beantwoorden is of dit een wenselijk gevolg is. Een belangrijk argument om waardeoverdracht te doen plaatsvinden is om een pensioengat te vermijden, en dat lijkt de regering even over het hoofd te zien.

Wanneer waardeoverdracht niet meer mogelijk is voor de dga, heeft dit ook fiscale gevolgen. De dga wordt dan beperkt in zijn mogelijkheden om dienstjaren in te kopen van ná 8 juli 1994. Onder de huidige fiscale regelgeving kan dat alleen in combinatie met waardeoverdracht en waardeoverdracht in de zin van de PW is straks niet meer mogelijk. Op dit moment wijst niets erop, dat de fiscale regelgeving op dit punt gewijzigd zal worden.

Het bovenstaande overziend, overtuigen de argumenten om de dga uit de PW te halen niet en lijkt uiteindelijk het meest doorslaggevende argument te zijn dat de dga voor de toezichthouder een te grote belasting inhoudt: ‘De Nederlandsche Bank heeft te maken met vele ontheffingsverzoeken van dga‘s (in 2003 zijn meer dan 1000 ontheffingen verleend). Om daaraan een eind te maken heeft de regering er voor gekozen de directeur–grootaandeelhouder geheel buiten dit wetsvoorstel te laten vallen. ⁷‘. Daarmee gaat de wetgever een fundamentele keuze over de behandeling van de dga als eigenaar/ondernemer dan wel als werknemer in het kader van pensioen uit de weg!

Ook het overgangsrecht ter introductie van de PW onderstreept dat over de positie van de dga onvoldoende is nagedacht. Het pensioen van dga‘s die ná 1 januari 2007 een pensioentoezegging krijgen, kwalificeert niet als pensioen in de zin van de PW.

Het pensioen van dga‘s die op 31 december 2006 al een pensioentoezegging hebben, valt tot 1 januari 2008 onder de huidige PSW. Deze dga‘s kunnen vervolgens kiezen of zij hun pensioen wel of niet onder de PW willen brengen:

– Als het pensioen van de dga op 31 december 2007 is ondergebracht bij een verzekeraar zal daarop alsnog de PW van toepassing worden;

– Als het pensioen op die datum is ondergebracht in eigen beheer zal ook dit pensioen buiten de PW vallen;

– Heeft de dga op die datum het ouderdomspensioen in eigen beheer, maar het partnerpensioen verzekerd, dan is alleen op het partnerpensioen de PW van toepassing. ⁸

Welke bepaling van toepassing is op de dga die op 31 december 2007 zijn pensioen gedeeltelijk in eigen beheer heeft en gedeeltelijk heeft verzekerd, is niet duidelijk. Nu blijkt dat ouderdomspensioen en partnerpensioen gesplitst kunnen worden als het gaat om toepassing van de PW, lijkt het niet ondenkbaar dat het ouderdomspensioen zelf in dat geval ook gesplitst zou kunnen worden.

Wanneer het pensioen van de dga door deze overgangsbepaling alsnog onder de PW valt, geldt de onderbrengingsplicht onverkort en verliest de dga de mogelijkheid om het pensioen ooit nog naar eigen beheer over te dragen!

Deze overgangsbepaling komt niet overeen met hetgeen daarover in de memorie van toelichting wordt opgemerkt. Daar wordt namelijk aangegeven, dat het pensioen van de dga alleen onder de PW kan gaan vallen wanneer hij zijn pensioen ‘laat meelopen‘ met de pensioenregeling van de overige werknemers die is ondergebracht bij een pensioenuitvoerder. ⁹ Maar in de wettekst wordt deze beperking niet aangebracht, daar is slechts relevant dat het pensioen ‘extern‘ verzekerd is. Dit leidt tot veel onduidelijkheid, ook al omdat de ratio achter deze overgangsbepaling niet duidelijk wordt gemaakt.

Hopelijk wordt deze onduidelijkheid tijdig opgelost, want anders wordt het van groot belang om na te gaan of het wenselijk is, dat het pensioen van de dga op 31 december 2007 (geheel of gedeeltelijk) bij een pensioenuitvoerder is ondergebracht. Als de dga de flexibiliteit wil behouden om het pensioen naar eigen beheer over te hevelen zal hij op dat moment (in ieder geval tijdelijk) het bij een pensioenuitvoerder ondergebrachte pensioen naar eigen beheer moeten overhevelen.

Al met al ben ik van mening dat bij het tot stand komen van de PW, over de positie van de dga niet zorgvuldig genoeg is nagedacht. De positie van de dga met een minderheidsbelang is er niet beter op geworden en fundamentele keuzes daarover gaat de wetgever uit de weg. Op deze wijze is wijziging van de pensioenpositie van de dga naar mijn mening niet bevredigend.