NTFR 2006/1555 - Deelnemingsvrijstelling in VPB 2007, nog steeds niet goed geregeld

De deelnemingsvrijstelling is een kernleerstuk binnen de vennootschapsbelasting en het boegbeeld van ons fiscale vestigingsklimaat. Daarom zou je verwachten dat de regeling voor de herziene deelnemingsvrijstelling een goed doordachte regeling zou vormen. Helaas is dat naar mijn mening niet het geval.

Dat de wetgever niet met een goed onderbouwde integrale visie op fiscaal concernrecht komt¹, is jammer, maar voor de praktijk van minder belang omdat de uitgangspunten van de wetgever voldoende tegemoetkomen aan wat de praktijk lijkt te vragen. Dat de wetgever echter zijn basisideeën niet goed in de conceptwetteksten heeft verwerkt, is wel problematisch en leidt tot een onbedoelde verslechtering van het fiscale vestigingsklimaat.

In deze Opinie wil ik mij richten op één probleem, de definitie van laagbelaste beleggingsdeelneming.

Uitgangspunten

Het eerste uitgangspunt is dat binnen concern de winst eenmaal (niet meer en niet minder) in de vennootschapsbelasting moet worden betrokken. Om constructies met ‘laagbelaste jurisdicties’ tegen te gaan en om aan wensen van buitenlandse overheden te voldoen, moet met een antimisbruikmaatregel voorkomen worden dat winst op een ‘oneigenlijke wijze’ gestald wordt in een onbelaste of laagbelaste entiteit. Daarom zal de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing zijn op een belang in een laagbelaste beleggingsdeelneming. Bovendien worden activa in het kader van ‘passieve groepsfinanciering’ aangemerkt als beleggingen.²

Op zichzelf zijn de bovenstaande twee uitgangspunten naar mijn mening goed te begrijpen. Echter, dan moet de definitie van ‘laagbelaste beleggingsdeelneming’ wel zodanig zijn dat op een acceptabele manier de bokken van de schapen gescheiden worden. Acceptabel wil zeggen dat de regel praktisch goed toepasbaar is en (nagenoeg) uitsluitend deelnemingen van de deelnemingsvrijstelling uitsluit in gevallen waarin er naar algemeen aanvaarde opvattingen sprake is van het op ‘oneigenlijke wijze’ stallen van winst in een onbelaste of laagbelaste entiteit. De voorgestelde wettekst, gelezen in combinatie met de andere parlementaire stukken, voldoet naar mijn mening niet aan deze voorwaarden. De voorgestelde wettelijke regeling merkt bokken aan als schapen en omgekeerd en laat de duiding van sommige wollige viervoeters open.

Beleggingsdeelneming

Een deelneming is een beleggingsdeelneming, indien ‘de bezittingen van het lichaam waarin de belastingplichtige een deelneming heeft, grotendeels, onmiddellijk of middellijk, bestaan uit vrije beleggingen’, waarbij geldt dat ’onder vrije beleggingen als bedoeld in het tiende lid (mede worden) begrepen bezittingen die worden aangewend voor werkzaamheden die grotendeels bestaan uit het direct of indirect financieren van de belastingplichtige of van met de belastingplichtige verbonden lichamen’.³ Deze bepaling belemmert onnodig de mogelijkheid voor ondernemers om hun activiteiten in het buitenland te structureren.

Vier voorbeelden.

In deze voorbeelden is in alle situaties sprake van het drijven van een onderneming, een fietsfabriek, in België. Tevens wordt in alle vier de situaties de gehele winst van die fietsfabriek in België belast. Er is duidelijk geen sprake van op oneigenlijke wijze winst stallen in een laagbelaste entiteit. Dat België effectief (door de vermogensaftrek (notionele interestaftrek)) de winst laag belast, lijkt mij iets wat er niet toe zou moeten doen omdat er een (gewone) onderneming in België gedreven wordt. In casu is overigens in alle vier de situaties ook de Belgische vermogensaftrek gelijk. Onder de huidige regeling zou naar mijn mening in situatie 1, 3 en 4 aan de niet-ter-beleggingseis zijn voldaan, net als voor het belang in de NV Fietsfabriek in situatie 2 en is de deelnemingsvrijstelling van toepassing. Voor de NV Fietsgeld in situatie 2 zou in ieder geval op grond van art. 13g onder de huidige wettelijke regeling de deelnemingsvrijstelling van toepassing zijn. Dus, in alle vier de situaties is nu de deelnemingsvrijstelling op alle deelnemingen van toepassing. En terecht!

Omdat er geen sprake is van op oneigenlijke wijze winst stallen in een laagbelaste entiteit, zou naar mijn mening de nieuwe regeling ook zo moeten zijn dat in alle vier de situaties voor alle deelnemingen de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Dat is echter niet zeker, want NV Fietsgeld in situatie 2 en (afhankelijk van de balansverhouding) NV Fietsstalling in situatie 3 zijn beleggingsdeelnemingen onder de voorgestelde wettelijke definitie. Door de Belgische vermogensaftrek zijn deze mogelijk ook laagbelast. De voorgestelde wettelijke regeling dwingt de ondernemer dus om voor situatie 1 of 4 te kiezen. Dat is een onnodige en ongewenste inperking van de mogelijkheden om in het buitenland een onderneming te structureren.

Terzijde, in situatie 3 is NV Fietsstalling naar mijn mening geen beleggingsdeelneming, zelfs als de onmiddellijke activa van deze vennootschap hoofdzakelijk uit (fictieve) vrije beleggingen bestaan (als de lening aan NV Fietsfabriek meer dan 50% van de activa van NV Fietsstalling bedraagt). Op basis van de wettekst zou het feit dat de middellijke en onmiddellijke activa van NV Fietsstalling hoofdzakelijk bestaan uit vrije beleggingen in casu NV Fietsstalling tot een beleggingsdeelneming maken, omdat de wettekst spreekt van ‘middellijk of onmiddellijk’ en niet van ‘middellijk en onmiddellijk’. Hoewel de wettekst dus in een andere richting wijst, heeft het Ministerie in de Eerste Kamer duidelijk gesteld dat alleen naar de optelsom van middellijke en onmiddellijke bezittingen wordt gekeken. Deze toezegging maakt het toepassen van de bezittingentoets op tussenhoudsters een stuk eenvoudiger.⁴.

Nog een terzijde, in situatie 4 zullen de middellijke activa van NV Fietsstalling altijd voor ten minste de helft uit bedrijfsmatige activa bestaan als aan twee voorwaarden wordt voldaan: 1. NV Fietsfabriek is een 100%-deelneming van NV Fietsstalling; 2. NV Fietsgeld leent uitsluitend uit aan NV Fietsfabriek. Zelfs als het eigen vermogen van NV Fietsfabriek nul of lager is (inclusief stille reserves), dan zullen de activa van NV Fietsfabriek ten minste net zo veel waard zijn als de vorderingen van NV Fietsgeld. Immers, als het eigen vermogen van NV Fietsfabriek negatief wordt, dan zal de vordering van NV Fietsgeld ook minder waard zijn dan de nominale waarde.

Echter, mede omdat de definitie alleen ziet op activa, gaat de belemmering nog veel verder, zoals het volgende voorbeeld laat zien.

Indien de eerste vier plaatjes u nog niet overtuigd hebben dat de definitie van beleggingsdeelneming niet goed werkt, dan zou deze vijfde u over de streep moeten trekken. In situatie 5 is NV Fietsstalling mogelijk een beleggingsdeelneming, terwijl feitelijk de door haar verstrekte lening gefinancierd is uit een banklening. De definitie van beleggingsdeelneming belemmert dus de keuze op welke plaats binnen concern externe financiering wordt aangetrokken.

Maar, zo zullen sommigen reageren, dit probleem speelt toch alleen in laagbelaste landen en die zijn er toch maar weinig? Helaas is ook dat naar mijn mening een misvatting, ook de definitie van laagbelast leidt tot onnodige problemen. Maar voordat ik daarop inga, wil ik eerst aangegeven hoe de definitie van beleggingsdeelneming verbeterd kan worden.

Kern van het probleem is de vrij rigide definitie die alleen ziet op activa, die allerlei soorten groepsleningen op een hoop gooit, die geen rekening houdt met het feit dat 50% van de activa niet hetzelfde is als 50% van de werkzaamheden, winst of belastbare winst en die ook geen mogelijkheid biedt voor tegenbewijs. Onder handhaving van de door de Tweede Kamer aangenomen wettekst, zou de werking van art. 13 lid 10 en 11 verbeterd kunnen worden indien er gepubliceerd beleid komt waarin onder andere het volgende geregeld wordt. 1. Groepsvorderingen zijn voor de activatest geen (fictieve) vrije beleggingen, mits ze ‘binnenlands’ zijn (debiteur en crediteur gevestigd in hetzelfde land) en onder hetzelfde fiscale regime vallen. 2. Het voorgaande zou ook gelden bij niet ‘binnenlandse’ leningen, mits het bij de debiteur en crediteur toepasselijke tarief maar vergelijkbaar is of anderszins aannemelijk is dat het verminderen van de belastingdruk geen reden is geweest voor het verstrekken van de groepsleningen. 3. Schulden aan derden mogen voor de bezittingentoets in mindering worden gebracht op het bedrag aan groepsvorderingen dat is aangemerkt als fictieve vrije beleggingen, mits de debiteur van de schuld aan de derde dezelfde is als de crediteur van de groepsvordering. Op deze manier worden niet alle probleemgevallen geholpen, maar wordt de definitie van beleggingsdeelneming wel verbeterd. Nog beter zou het zijn als in het Belastingplan een verdergaande aanpassing van het elfde lid van art. 13 wordt opgenomen dan wat is voorgesteld in art. IVa⁵ daarvan. De daarin opgenomen wijziging verbetert wel iets maar naar mijn mening niet voldoende.

Laagbelast

Ook de vaststelling of een beleggingsdeelneming laagbelast is, is niet altijd eenvoudig. De wettekst zegt:‘een belasting naar de winst die resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst, waarbij de artikelen 12b en 12c buiten toepassing blijven.’⁶ De toelichtingen op het wetsvoorstel bieden veel inzicht in wat het ministerie voor ogen staat, maar bieden onvoldoende duidelijkheid over de feitelijke toepassing. Ik wil twee probleempunten eruit lichten.

Ten eerste, het is mij volstrekt onduidelijk hoe de belastingdruktest moet worden toegepast in een jaar waarin zowel naar Nederlands als naar lokale maatstaven een verlies wordt geleden. Met name voor beleggingsdeelnemingen in landen met een hoog nominaal tarief maar met een duidelijk afwijkende grondslagbepaling. Gedacht kan worden aan België (vermogensaftrek), maar ook Frankrijk (vermogensverliezen op deelnemingen zijn aftrekbaar). Zolang de belastbare winst naar Nederlandse maatstaven maar positief blijft, kan ik – mede op basis van de in de nota naar aanleiding van het verslag beschreven voorbeelden – begrijpen hoe ik moet beoordelen of er sprake is van laagbelastheid. Maar wat nu als er naar Nederlandse maatstaven verlies wordt geleden? Dan is ook naar Nederlandse maatstaven de belasting nul. En nul belasting kan toch niet gezien worden als 10% belastingdruk… Dat het ministerie opmerkt dat een jaar verlieslijden ‘geen probleem is’⁷, doet aan het voorgaande weinig af, omdat die slechts ziet op situaties waarin bij winst deze duidelijk voldoende belast wordt.

Ten tweede, als de belastbare winst (naar Nederlandse) maatstaven rond de nul ligt, dan kan een zeer klein grondslagverschil tussen de Nederlandse grondslag en de grondslag in een ander land leiden tot laagbelastheid. Is in het andere land het tarief 25% en bedraagt de grondslag naar Nederlandse maatstaven € 100, dan is een grondslagverschil van € 61 voldoende om tot een belastingdruk van minder dan 10% te komen. Een belastbare winst van € 100 betekent overigens niet dat er geen commerciële winst is, bijvoorbeeld de commerciële winst van een tussenhoudster kan bestaan uit hoge vrijgestelde deelnemingsinkomsten en een klein bedrag aan overige inkomsten, zoals rente. In zo’n geval zou het kleine grondslagverschil er naar mijn mening niet toe moeten leiden dat er sprake is van een laagbelaste beleggingsdeelneming en het lijkt dat ook het ministerie die mening deelt.⁸ Toch ben ik er niet gerust op dat dit ook in de praktijk zo toegepast wordt. En daar komt bij dat alleen achteraf vastgesteld kan worden wat de belastbare winst naar Nederlandse maatstaven is en wat er feitelijk aan belasting betaald is. Als kleine grondslagverschillen voldoende kunnen zijn om van laagbelastheid te spreken, dan zal bij een beleggingsdeelneming nooit vooraf met zekerheid te zeggen zijn of die aan de belastingdruktoets voldoet, ook niet bij een Duitse of Franse. Dit gebrek aan zekerheid vooraf past niet in onze Nederlandse fiscale (ruling)cultuur; het past binnen onze Nederlandse opvattingen dat de fiscale behandeling van een investering of een belegging vooraf is vast te stellen.

De kern van het probleem is dat het ministerie niet eenduidig is over het antwoord op de vraag of laagbelastheid bepaald wordt met een systeemtoets vooraf of een feitelijke jaar-tot-jaartoets achteraf. Het ministerie lijkt op twee gedachten te hinken.⁹

Naar mijn mening zouden beide probleempunten grotendeels opgelost kunnen worden, als de gewone belastingregimes van zo veel mogelijk landen (denk aan de EU- en OESO-lidstaten) aangemerkt worden als belastingregime waarvan wordt aangenomen dat deze leiden tot een belastingdruk van 10% over de belastbare winst naar Nederlandse maatstaven. Dus als hoofdregel een systeemtoets: het algemene systeem in met name te noemen landen is zodanig dat deze nooit leiden tot de kwalificatie laagbelast, ook als door een toevalligheid de belastingdruk in een jaar wel lager uitvalt. In dat geval blijven over bijzondere regimes, offshore-regimes en enkele algemene regimes, waaronder waarschijnlijk ook het Belgische, waarvoor van geval tot geval de belastingdruk (achteraf) getoetst moet worden. Het ministerie heeft het idee van zo’n witte lijst tot nu toe afgewezen.¹⁰ Maar de eerder geciteerde opmerking over Duitsland en Frankrijk zouden erop kunnen duiden dat er toch in enigerlei vorm ruimte is om de (gewone) belastingregimes van EU- en OESO-lidstaten vooraf te laten beoordelen, waardoor uiteindelijk (informeel) toch een witte lijst groeit. En zo’n benadering past bij wat eerder gezegd is.¹¹ Daarnaast zou kunnen worden vastgelegd dat ook aan de belastingdruktoets voldaan is als over een langere periode (bijvoorbeeld drie of vijf jaar) er sprake is van voldoende heffing, ook als er in een van de desbetreffende jaren te weinig belasting betaald is.

Slot

De deelnemingsvrijstelling zal niet gaan gelden voor laagbelaste beleggingsdeelnemingen. Op zichzelf een goed uitgangspunt. Maar dan is het wel cruciaal dat er een heldere en eerlijke definitie van een laagbelaste beleggingsdeelneming geldt. De huidige definitie in het wetsvoorstel Werken aan Winst – de wettekst in combinatie met de toelichtingen en de parlementaire behandeling – is naar mijn mening geen heldere en eerlijke definitie.¹² De definitie zou in ieder geval verbeterd kunnen worden door beleid te publiceren met daarin opgenomen tegemoetkomingen voor de belangrijke knelpunten, waarvan ik er enkele besproken heb. Voor deze knelpunten zou ik het volgende beleid aanbevelen:

Groepsvorderingen zijn voor de activatest geen (fictieve) vrije beleggingen, mits ze ‘binnenlands’ zijn (debiteur en crediteur gevestigd in hetzelfde land) en onder hetzelfde fiscale regime vallen.

Het voorgaande zou ook gelden bij niet-binnenlandse leningen, mits het bij de debiteur en crediteur toepasselijke tarief maar vergelijkbaar is of anderszins aannemelijk is dat het verminderen van de belastingdruk geen reden is geweest voor het verstrekken van de groepsleningen.

Schulden aan derden mogen voor de bezittingentoets in mindering worden gebracht op het bedrag aan groepsvorderingen dat is aangemerkt als fictieve vrije beleggingen, mits de debiteur van de schuld aan de derde dezelfde is als de crediteur van de groepsvordering.

De gewone belastingregimes van zo veel mogelijk landen (denk aan de EU- en OESO-lidstaten) worden aangemerkt als belastingregime waarvan wordt aangenomen dat deze leiden tot een belastingdruk van 10% over de belastbare winst naar Nederlandse maatstaven.

Aan de belastingdruktoets is voldaan als over een langere periode (bijvoorbeeld drie of vijf jaar) er sprake is van voldoende heffing, ook als er in een van de desbetreffende jaren te weinig belasting betaald is.

Wellicht dat dit stuk bijdraagt aan de totstandkoming van beleid waardoor de Nederlandse deelnemingsvrijstelling verder verbeterd wordt.