NTFR 2006/1727 - De tien geboden tot afschaffing van de open cv

Een voor wetenschappers vervelende eigenschap van de fiscale wetgever is de neiging tot symptoombestrijding, terwijl de eigenlijke oorzaak van het kwaad onaangetast wordt gelaten. Het onlangs aangenomen wetsvoorstel ‘Werken aan Winst‘¹ levert een aantal fraaie voorbeelden op van dergelijk gedrag, wellicht zou men in een zwartgallig moment het gehele wetsvoorstel als symptoombestrijding kunnen beschouwen.² In deze bijdrage wil ik mij concentreren op de voor mij onbegrijpelijke aanpassingen in de fiscale regeling van de open cv in voornoemd wetsvoorstel en het opnemen van de open cv in de Bijlage bij de Moeder-dochterrichtlijn en de Fusierichtlijn, waarbij de wetgever blijkbaar überhaupt niet op het idee is gekomen om het bestaan c.q. functioneren van de open cv als zodanig ter discussie te stellen. Een snelle inventarisatie leidt tot de constatering dat de huidige regeling van de open cv tenminste de volgende tien knelpunten bevat:

1. De definitie van de open cv zelf is hoegenaamd onduidelijk en voor meerdere uitleg vatbaar. Bepaald niet een mooie start voor een slechts fiscaal gefingeerde rechtsvorm. De verschillende visies aan beide uitersten van het spectrum zijn bekend³: visie A ziet de cv pas als open, indien voor toetreding of vervanging van commanditaire vennoten geen enkele vennoot toestemming hoeft te geven. Visie B ziet elke cv als open cv met uitzondering van die cv180s waarbij toetreding en/of vervanging van commanditaire vennoten slechts mogelijk is na toestemming van alle vennoten. Gezien de historie en de omstandigheden ten tijde van het verschijnen van het bedoelde besluit ⁴ verbaast het op zich niet dat de besluitgever visie B heeft omarmt. Wat wel verwondering opwekt, is dat de besluitgever binnen visie B de meeste stringente uitleg hanteert en bovendien op het moment dat de omstandigheden zich wijzigen, niet de moeite neemt om de gehanteerde uitleg bij te stellen. Immers, met ingang van 1 januari 2001 kan de commanditaire vennoot geen gebruik meer maken van de fiscale ondernemersfaciliteiten en is er geen enkel argument meer om de stringente uitleg van het overdraagbaarheidscriterium nog langer te handhaven.

2. Alsof een onduidelijke begripsomschrijving niet genoeg zou zijn voor een wetgevende reactie, gaat de besluitgever nog een stapje verder bij de uitleg van het overdraagbaarheidscriterium in het geval van zogenoemde stapelstructuren.⁵ Indien een cv deelneemt als commanditair vennoot in een andere cv lijkt het op basis van de wettekst en wetshistorie voldoende voor de fiscale transparantie, indien elk vennootschapscontract op zich voldoet aan de overdraagbaarheidsvereisten van art. 2, lid 3, onderdeel c, AWR. Echter, op basis van het zogenoemde Stapelbesluit⁶ is pas sprake van fiscale transparantie van beide cv’s, indien de commanditaire vennoten wederzijds mee kunnen stemmen bij overdrachten c.q. toetredingen van commanditaire vennoten bij de andere cv. Een ieder die ooit geprobeerd heeft om in een cv-contract de bepalingen op te nemen die nodig zijn om te voldoen aan de vereisten van het Stapelbesluit, ziet in dat dergelijke vereisten nooit de bedoeling van de wetgever geweest kunnen zijn bij de invoering van het overdraagbaarheidscriterium van art. 2, lid 3, onderdeel c, AWR.

3. Het onduidelijke overdraagbaarheidscriterium van art. 2, lid 3, onderdeel c, AWR is niet alleen van toepassing op Nederlandse cv’s, maar eveneens op buitenlandse equivalenten (zoals bijvoorbeeld de Duitse KG en de Amerikaans of Engelse LP). Hier wreekt zich de unieke, Nederlandse fiscale behandeling van één en dezelfde civielrechtelijke rechtsvorm (namelijk die van de cv en buitenlandse equivalenten) die louter op basis van de overdraagbaarheidsregeling in het vennootschapsstatuut als fiscaal transparant of als een zelfstandig belastingplichtig lichaam wordt geclassificeerd. Aangezien de vestigingsstaat van de buitenlandse cv een dergelijk onderscheid niet hanteert, ontstaan vaak classificatieconflicten die dubbele belasting of een belastingvacuum tot gevolg kunnen hebben. Een regeling die geen enkele andere Staat hanteert, zou een wetgever tot nadenken dienen aan te zetten. Echter, tot op heden was de enige reactie van de besluitgever een poging tot mitigatie van de dubbele belasting die ten gevolge van een dergelijk classificatieconflict in één specifieke situatie⁷ kan ontstaan.

4. Voor de cv die vanuit fiscale optiek belegt, doet zich de vraag voor of de regeling van art. 2, lid 3, onderdeel c, AWR (open cv) van toepassing is of de regeling van art. 2, lid 2, Wet VPB 1969 (fonds voor gemene rekening). Uit de wettekst en de wetsgeschiedenis valt niet af te leiden welke regeling bij voorrang getoetst zou moeten worden. In de literatuur⁸ is wel verdedigd dat de regeling van art. 2, lid 2, Wet VPB 1969 in dit verband als lex specialis moet worden opgevat die bij voorrang geldt voor alle vennootschappen die beleggen. De staatssecretaris lijkt deze visie eveneens aan te hangen in de recente update van het besluit inzake het fonds voor gemene rekening.⁹ Uiteraard is het onderliggende probleem dat hierbij een rol speelt het feit dat het overdraagbaarheidscriterium voor de open cv en het fonds voor gemene rekening niet op elkaar is afgestemd.

5. Indien aan het overdraagbaarheidscriterium is voldaan en derhalve de cv als open cv classificeert, doet zich de vraag voor in hoeverre de vennootschapsbelastingplicht van de open cv zich uitstrekt. Op basis van art. 2, lid 2, en 4 jo. art. 9, lid 1, onderdeel e, Wet VPB 1969 zou men kunnen concluderen dat de gehele winst van de open cv onder de vennootschapsbelastingplicht valt, waarbij het winstaandeel van de beherende vennoten een aftrekpost vormt. Op basis van de jurisprudentie van de Hoge Raad¹⁰ dient echter de winst van de open cv te worden gesplitst in twee gedeelten, namelijk het winstaandeel van de gezamenlijke commanditaire vennoten dat bij de open cv als zodanig wordt belast en de winstaandelen van de beherende vennoten die rechtstreeks worden toegerekend en belast bij deze beherende vennoten, hetzij in de vennootschapsbelasting hetzij in de inkomstenbelasting afhankelijk of het lichamen of natuurlijke personen betreft. Hoewel de jurisprudentie van de Hoge Raad aan duidelijkheid niets te wensen overlaat, heeft de wetgever daarin vooralsnog geen aanleiding gezien om art. 9, lid 1, onderdeel e, Wet VPB 1969 te vervangen¹¹ of te verduidelijken.

6. Het verschil tussen de letterlijke wettekst van art. 9, lid 1, onderdeel e, Wet VPB 1969 en de uitleg van de Hoge Raad zoals neergelegd in het arrest BNB 1982/268 leidt ook tot onduidelijkheden bij de toepassing van belastingverdragen en sinds kort bij de toepassing van de uitgebreide Moeder-dochterrichtlijn en Fusierichtlijn. Kan de open cv als zodanig een beroep doen op de verdragen c.q. genoemde richtlijnen of dient ook in dergelijke gevallen een splitsing te worden gemaakt tussen het commanditaire gedeelte en de gedeelten die rechtstreeks toekomen aan de beherende vennoten? Het lijkt logisch om de splitsingsleer van BNB 1982/268 ook door te trekken naar de toepassing van belastingverdragen c.q. richtlijnen¹², maar zeker een letterlijke lezing van bijvoorbeeld art. 4, lid 1 en art. 5 Moeder-Dochterrichtlijn en het feit dat de open cv als zodanig wordt genoemd in de Bijlage bij de Moeder-dochterrichtlijn laten ruimte voor het innemen van een tegenovergesteld standpunt. Dit zou betekenen dat een open cv als zodanig voor 100% van het ontvangen dividend van een EU-dochtervennootschap een verlaging van bronbelasting tot 0% en een vrijstelling of verrekening kan claimen, ook in situaties dat het ontvangen dividend voor het grootste gedeelte ‘weglekt‘ via hun winstaandeel als beherend vennoot naar natuurlijke personen. Het zal allemaal niet de bedoeling van de EU Commissie/de Raad van de Europese Gemeenschappen zijn geweest, maar had de Nederlandse wetgever hier niet moeten ingrijpen door ofwel vooraf de fiscale positie van de open cv aan de Europese regelgevers te verduidelijken of door de toepassing van de EU-richtlijnen te beperken tot slechts het commanditaire gedeelte van de open cv? Uiteraard zou deze hele problematiek niet aan de orde zijn gekomen, indien de wetgever zijn huiswerk beter had gedaan en art. 9, lid 1, onderdeel e, Wet VPB 1969 inmiddels had vervangen door een duidelijkere bepaling die recht doet aan de splitsingsleer van de Hoge Raad zoals neergelegd in het arrest BNB 1982/268.

7. Niet alleen de regeling van art. 9, lid 1, onderdeel e, Wet VPB 1969 heeft aanleiding gegeven tot verschillende opvattingen. Ook ten aanzien van de toepassing van de oprichtingsfictie van art. 2, lid 4, Wet VPB 1969 op de open cv bestaat in de literatuur verschil van mening. Op basis van een letterlijke lezing van deze bepaling zou men tot de conclusie kunnen komen dat art. 2, lid 4, Wet VPB 1969 niet van toepassing is op de open cv, omdat een open cv, nog steeds een personenvennootschap, niet wordt ‘opgericht‘, maar ‘aangegaan‘. Ook hier had de wetgever vrij eenvoudig een einde aan de discussie kunnen maken door art. 2, lid 4, Wet VPB 1969 te verduidelijken. Het fundamentelere probleem dat ook hier op de achtergrond een rol speelt, is uiteraard de frictie dat één civielrechtelijke rechtsvorm twee fiscale gedaanten kent, fiscaal transparent en vennootschapsbelastingplichtig lichaam, terwijl de belastingwetten in zijn algemeenheid aan een bepaalde civielrechtelijke rechtsvorm slechts één fiscale gedaante toekennen. Dit probleem leidt ook bij omzettingen van besloten naar open cv180s en omgekeerd tot verschillende standpunten.¹³ Bij deze omzettingen heeft de wetgever niet eens de moeite genomen om enige wettelijke regeling te scheppen, zodat een juiste wetstoepassing slechts via het middel van de analogie kan worden bereikt.

8. Uitgaande van de splitsingsleer van BNB 1982/268 zijn weinig argumenten te vinden waarom de open cv (als zijnde het commanditaire gedeelte van de cv) niet moedermaatschappij c.q. dochtermaatschappij van een fiscale eenheid zou kunnen zijn. De wettelijke regeling voorziet vooralsnog echter niet in die mogelijkheid.

9. Niet alleen de definitie van de open cv in art. 2, lid 3, onderdeel c, AWR zorgt voor interpretatieproblemen, ook de fictie van art. 2, lid 3, onderdeel f, AWR, waardoor de deelgerechtigdheid van een commanditair vennoot in een open cv wordt aangemerkt als een ‘aandeel‘, levert een aantal knelpunten op. De eerste vraag die zich voordoet is in hoeverre het ‘aandelenkapitaal‘ van de open cv zich uitstrekt. Op basis van de duidelijke wettekst van art. 2, lid 3, onderdeel f, AWR en de splitsingsleer van BNB 1982/268 kan ten aanzien van deze vraag geen onduidelijkheid bestaan: slechts het commanditaire gedeelte wordt gezien als aandelenkapitaal. Met name bij de aanmerkelijkbelangregeling en de deelnemingsvrijstelling is door de staatssecretaris dan ook bevestigd¹⁴ dat voor het bepalen van het bezitsvereiste van (in beide gevallen) 5% het totaal van de kapitaalrekeningen van de commanditaire vennoten bepalend is. Een duidelijke uitspraak die, voor zover mij bekend, in de praktijk ook niet tot problemen aanleiding heeft gegeven. In de Wet ‘Werken aan Winst‘ heeft de wetgever het toch nodig gevonden om voor de bepaling van het bezitsvereiste in de deelnemingsvrijstelling voor de open cv een aparte bepaling op te nemen. In art. 13, lid 2, onderdeel d (nieuw), Wet VPB 1969 wordt nu met ingang van 1 januari 2007 bepaald dat van een deelneming eveneens sprake is indien de aandeelhouder ‘als commanditaire vennoot een aandeel heeft in de vennootschappelijke gemeenschap van een open cv en daardoor voor ten minste 5% deelt in het door die vennootschap behaalde voordeel‘. Deze nieuwe regeling lijkt op twee punten een verandering teweeg te brengen ten opzichte van de huidige regeling. Ten eerste wordt niet meer aangesloten bij het gezamenlijke bedrag van de kapitaalregelingen van de commanditaire vennoten (‘het kapitaal‘) maar bij de winst van de open cv. Hierdoor gaat de regeling van de deelnemingsvrijstelling voor de open cv uit de pas lopen bij de regeling voor de andere kapitaalvennootschappen, waar immers wordt aangesloten bij het nominaal gestorte kapitaal ook in die situaties waarin de winstgerechtigdheid afwijkt van het kapitaalbelang (denk aan letteraandelen met verschillende winstrechten en preferente aandelen). De reden voor deze afwijking is mij volslagen onduidelijk. Vanuit doel en strekking van de deelnemingsvrijstelling (de voorkoming van economisch dubbele belasting) zie ik geen enkele reden voor een andere behandeling van de open cv dan de overige kapitaalvennootschappen. Ten tweede doet zich de vraag voor bij welke winst nu moet worden aangesloten voor de bepaling van het 5%-percentage. Op grond van de splitsingsleer van BNB 1982/268 lijkt het logisch om slechts uit te gaan van de winst van het commanditaire gedeelte, omdat ook slechts dat gedeelte vennootschapsbelastingplichtig is. Op grond van de wettekst zou men echter ook tot de conclusie kunnen komen dat aangesloten moet worden bij de gehele winst van de commanditaire vennootschap (‘voor tenminste 5% deelt in het door die vennootschap (cursivering: AJAS) behaalde voordeel‘). Naar aanleiding van een vraag van de CDA-fractie in de Eerste Kamer geeft de minister een antwoord dat ook niet van duidelijkheid overloopt. Hij heeft het over ‘de mate waarin de commandite is gerechtigd tot het voordeel dat wordt behaald met de (objectieve) onderneming gedreven door de open cv (cursivering: AJAS)’.¹⁵ Al met al kan men een regeling die enerzijds uit de pas loopt van het wettelijke systeem voor alle overige kapitaalvennootschappen en bovendien bestaande duidelijkheid in de vorm van een besluit vervangt door een onduidelijke wettelijke regeling, niet bepaald een fraai staaltje van wetgeving noemen.

10. Ten slotte is de positie van de open cv in de Wet BRV tot op heden hoegenaamd onduidelijk. Deze onduidelijkheid heeft mijns inziens twee hoofdoorzaken. In de eerste plaats wordt de open cv op een aantal plaatsen als belastingplichtige voor de Wet BRV aangemerkt. Hierbij komt dezelfde vraag op als bij de vennootschapsbelasting, nl. of de open cv als één belastingplichtige moet worden gezien of dat een splitsing dient te worden aangebracht tussen het gedeelte dat de commanditaire vennoten gezamenlijk toekomt en het gedeelte dat de beherende vennoten ieder afzonderlijk toekomt. Anders dan bij de vennootschapsbelasting (BNB 1982/268) bestaat voor de Wet BRV nog geen concrete jurisprudentie op dit punt. In de tweede plaats gaat de Wet BRV op een aantal plaatsen uit van een vennootschap met een ‘in aandelen verdeeld‘ kapitaal. Civielrechtelijk heeft de (open of besloten) cv geen in aandelen verdeeld kapitaal. De vraag die in dit verband speelt, is of de open cv voor de Wet BRV op dezelfde manier kan worden behandeld als de besloten cv, of dat de open cv – via de wetsfictie van art. 2, lid 3, onderdeel f, AWR – wellicht (gedeeltelijk) wel kan worden beschouwd als een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal. Bij de Wet BRV komt deze vraag extra pregnant naar voren, nu de begripsuitleg van de Wet BRV van oudsher sterk is gekoppeld aan het civiele recht. Ook ten aanzien van dit laatste punt bestaat hoegenaamd geen jurisprudentie.

Men kan zich afvragen of een wettelijke regeling pas aan herziening toe is, indien er tien knelpunten geconstateerd kunnen worden. Ik zou willen pleiten voor een beleidsregel waarbij na de vaststelling van tenminste drie knelpunten een verplicht onderzoek wordt gestart of de desbetreffende regeling niet integraal moet worden herzien.

In het geval van de open cv is het – gezien het grote aantal knelpunten – derhalve de hoogste tijd voor een algehele heroverweging. Op zich zijn alle hiervoor genoemde knelpunten oplosbaar, ook binnen het huidige wettelijke systeem. Voor de verschillende oplossingsvarianten binnen het huidige wettelijke systeem verwijs ik kortheidshalve naar Hoofdstuk V van mijn proefschrift.¹⁶ Mijns inziens wordt daarmee echter niet de wortel van het kwaad aangepakt, nl. het criterium van de vrije verhandelbaarheid als onderscheidend criterium voor de vennootschapsbelastingplicht. Als uitgangspunt van de fiscale wetgever in verband met het criterium van de vrije verhandelbaarheid is in de literatuur¹⁷ gewezen op de wens van de wetgever om vennootschappen met vennootschapsbelastingplicht te treffen waarin de deelgerechtigden in hoofdzaak kapitaalverschaffers zijn. Dit in tegenstelling tot vennootschappen waarin de op onderlinge samenwerking gerichte persoonlijke relaties tussen de vennoten het kenmerkende element vormen: bij deze vennootschappen worden de vennoten rechtstreeks als ondernemers in de belastingheffing betrokken (fiscale transparantie). Mijn conclusie is¹⁸ dat het de wetgever niet gelukt is om met behulp van het criterium van de vrije verhandelbaarheid een juiste invulling te geven aan het onderscheid tussen vennootschappen met in hoofdzaak kapitaalverschaffers (vennootschapsbelastingplicht) en vennootschappen met in hoofdzaak ondernemers (fiscale transparantie). Het formele criterium van art. 2, lid 3, onderdeel c, AWR kan in dit verband exemplarisch worden genoemd. Immers, er zijn vele cv’s met honderden commanditaire vennoten, die toch op basis van dit criterium als ‘besloten‘ kwalificeren. De commanditaire vennoten in deze cv’s zullen elkaar veelal niet kennen en hun positie zal in eerste instantie die van kapitaalverschaffer zijn. Daarnaast kan het voorkomen dat een cv tussen vijf familieleden als open cv wordt aangemerkt, omdat bijvoorbeeld het toetreden van overige familieleden vrij is of slechts de toestemming van een gekwalificeerde meerderheid (bijvoorbeeld 75%) vereist. Bij dergelijke cv’s zullen veelal wel de op onderlinge samenwerking gerichte persoonlijke relaties tussen de vennoten het kenmerkende element vormen.

Mijns inziens verdient het dan ook de voorkeur om het criterium van de vrije overdraagbaarheid af te schaffen al dan niet in combinatie met de invoering van een ander criterium (bijvoorbeeld de invoering van een optiemodel of een vorm van ondernemingswinstbelasting). Afschaffing van het criterium van de vrije verhandelbaarheid zou binnen het huidige wettelijke systeem ertoe leiden dat alle cv’s als fiscaal transparant worden beschouwd. Aan een dergelijke afschaffing van het criterium van de vrije overdraagbaarheid en daarmee ook van de open cv, is mijns inziens een groot aantal voordelen verbonden, waaronder het wegvallen van de vennootschapsbelastingplicht voor beleggings-cv’s. Daarnaast wordt de rechtszekerheid bevorderd, doordat de cv als civielrechtelijke rechtsvorm slechts op één manier wordt behandeld (nl. als fiscaal transparant). Bovendien mag worden aangenomen, nu de meeste andere Staten het onderscheid open-besloten niet kennen, dat door afschaffing van het criterium van de vrije verhandelbaarheid/de open cv ook het aantal classificatieconflicten sterk zal afnemen. De aangekondigde Invoeringswet inclusief fiscale begeleidingswet van het wetsvoorstel Titel 7.13 (vennootschap) BW lijkt mij een uitstekende gelegenheid om ook de fiscale positie van de open cv fundamenteel te heroverwegen.