NTFR 2006/1753 - Simpele verlettering is geen aanmerkelijkbelangvervreemding

Al geruime tijd bestaat er onzekerheid over de vraag of een verlettering of omvorming van aanmerkelijkbelangaandelen een vervreemding oplevert als geen sprake is van een overgang van rechten naar derden. Die onzekerheid is door de staatssecretaris gecreëerd door middel van een aantal besluiten waarin de stelling is geponeerd dat een dergelijke verlettering of omvorming wél een vervreemding kan opleveren, in elk geval vanaf 1997. Volgens ons wordt het de hoogste tijd dat de handschoen wordt opgepakt en deze stelling met een procedure wordt bestreden. Wij zijn van mening dat een dergelijke verlettering of omvorming geen vervreemding oplevert, niet onder het regime van vóór 1 januari 1997 (het zogenoemde 'oude' aanmerkelijkbelangregime), niet onder het regime vanaf 1 januari 1997 (het zogenoemde 'nieuwe' aanmerkelijkbelangregime) en al helemaal niet onder het aanmerkelijkbelangregime zoals dat geldt vanaf 1 januari 2001.

Wij zullen aan de hand van de parlementaire geschiedenis, de literatuur en jurisprudentie aantonen dat de stelling van de staatssecretaris niet juist is en ook niet strookt met de achtergrond van de aanmerkelijkbelangregeling.

Tot 1997

Onder het oude aanmerkelijkbelangregime was de lijn duidelijk. Uit de jurisprudentie volgt dat geen sprake is van een vervreemding als er geen rechten overgaan naar derden.¹ Van Dijck merkte in zijn annotatie bij HR 21 september 1988, BNB 1988/308 (inkoop a pari) op dat het standpunt van de Hoge Raad inzake vervreemding van betekenis kon zijn bij (andere) gevallen waarin een verschuiving van winstreserves naar anderen ontbreekt, zodat men niet toekomt aan een winstrealisatie. Hij noemt als voorbeeld de ruil van eenzelfde aantal aandelen in een al bestaande vennootschap door de enig aandeelhouder. Een verlettering of conversie van aandelen past eveneens in het rijtje.

De Hoge Raad bevestigt dit laatste expliciet onder toepassing van art. 81 Wet RO in zijn arrest van 2 juni 2006, NTFR 2006/836. Het hof oordeelde dat een statutenwijziging waarbij aandelen van een bv – die eigendom waren van één aandeelhouder – worden omgevormd naar gewone aandelen en cumulatief preferente aandelen in combinatie met de uitgifte van winstbewijzen, niet leidde tot inkomsten uit vermogen. Tevens leidde de uitreiking van de winstbewijzen niet tot een vervreemding in de zin van art. 39, lid 1 (oud), Wet IB 1964. Het feit dat de in de aandelen besloten liggende rechten werden verspreid over preferente aandelen en winstbewijzen is in dit kader niet relevant, zolang daarbij geen van de in de aandelen besloten rechten het vermogen van de aandeelhouder hebben verlaten. Er was slechts sprake van een spreiding van vermogensrechten over verschillende vermogenstitels.

Wat nu te denken van de aantekening van de redactie van het Vakstudienieuws (V-N 2006/35.16) bij dit arrest?

‘Wij merken nog op dat met dit arrest nog niet is gezegd dat het standpunt van de staatssecretaris, zoals o.a. verwoord in het besluit van 29 september 1997, nr. DB97/2742M, V-N 1997, blz. 4101, punt 12, vraag C.4 en C.5, onjuist is. Het regime met ingang van 1997 (alsmede het regime onder de Wet IB 2001) is gewijzigd, aangezien in art. 20c, vierde lid, Wet IB 1964 (respectievelijk art. 4.22 Wet IB 2001) is bepaald dat bij alle soorten vervreemdingen de waarde in het economische verkeer als tegenprestatie in aanmerking wordt genomen, en dat dit ook geldt indien bij de vervreemding het belang in de vennootschap behouden blijft. Anderzijds lijkt de A-G te verdedigen dat er al geen sprake is van een vervreemding, zodat ook niet wordt toegekomen aan een correctie van de overdrachtsprijs naar de waarde in het economische verkeer. Het is wachten tot de Hoge Raad geroepen wordt om te oordelen over een dergelijke omvorming van aandelen onder het nieuwe aanmerkelijkbelangregime.’

Vanaf 1997

Wat bedoelt de redactie in deze aantekening en is dit wel juist?

Het standpunt van de staatssecretaris in zijn besluit van 1997 houdt in dat de uitgifte van winstbewijzen een vervreemding is voor zover winstrechten verschuiven van de aandelen naar de winstbewijzen. Het houdt ook in dat de omvorming van gewone aandelen naar preferente aandelen bij een enig aandeelhouder leidt tot een inkoop van de gewone en uitgifte van de preferente aandelen.

De redactie wijst daarbij op art. 20c, lid 4, Wet IB 1964, evenals de staatssecretaris in zijn besluit. Dit artikel was echter 'domweg' de opvolger van art. 39, lid 5 (oud), Wet IB 1964. Dat artikel corrigeerde de overdrachtsprijs naar de waarde in het economische verkeer bij een overeenkomst die niet onder normale omstandigheden is gesloten. Voordat de correctie kan plaatsvinden, zal eerst sprake moeten zijn van een vervreemding. Art. 20c, lid 4, Wet IB 1964 is niet zelfdragend!² In zoverre dus niets nieuws onder de zon.

De slotzin van art. 20c, lid 4, Wet IB 1964 was wél nieuw. Uit de parlementaire geschiedenis³ blijkt dat de reden voor de invoering was gelegen in de wens om tot heffing te kunnen overgaan bij een inkoop van een enig aandeelhouder tegen een te lage inkoopprijs (gelijk aan de verkrijgingsprijs). Voorkomen moet worden dat iemand 'voortijdig' zijn verkrijgingsprijs onbelast naar privé zou kunnen halen: in feite is sprake van dividend. Een rare argumentatie in de in 1997 overigens ingevoerde subjectivering van het aanmerkelijkbelangregime waarbij de verkrijgingsprijs het (onbelaste) uitgangspunt vormt. Of zoals Rijkers en Van Dijck terecht opmerken een ‘objectieve eend in de subjectieve bijt’.⁴ Hoe dan ook, op basis van deze argumentatie is zeker niet te betogen dat elke statutenwijziging moet worden beschouwd als een soort verboden handeling die moet worden gelijkgesteld met een inkoop gevolgd door een uitgifte. De slotzin van art. 20c, lid 4, Wet IB 1964 is daarvoor niet bedoeld en biedt tezamen met de parlementaire geschiedenis onvoldoende draagvlak voor het standpunt van de staatssecretaris.

Dat de fiscus zelf weer enigszins terugkrabbelde, blijkt uit twee brieven van de Directie Ondernemingen Zuid van 21 april en 4 mei 1998, V-N 1998/26.8 (later neergelegd in het besluit van 11 juni 1999, V-N 1999/30.10, onderdeel C.4). Hierin wordt aangegeven onder welke, stringente, voorwaarden toch geen sprake is van een vervreemding. De 'nieuwe' aandelen moeten economisch kunnen worden vereenzelvigd met de 'oude' aandelen. Zo niet, dan is sprake van een vervreemding en wordt het vervreemdingsvoordeel vastgesteld met behulp van art. 20c, lid 4, Wet IB 1964. Er wordt vanuit de aandelen gekeken en niet vanuit de aandeelhouder. De inkoopanalogie wordt overigens niet geheel verlaten. Een foute gedachte zoals al meermalen in de literatuur⁵ is opgemerkt en ook in strijd met de jurisprudentie.⁶

Vanaf 2001

Ingaande 1997 werd de grote stap gezet naar een verdergaande subjectivering van het aanmerkelijkbelangregime. Vanaf 2001 komt er een belangrijk stapje bij. Een uitreiking van bonusaandelen ten laste van de winstreserves en ten gunste van het aandelenkapitaal is geen regulier voordeel (art. 4.13, lid 2, Wet IB 2001). Dus het uitsmeren van de winstreserves en daarmee de aandeelhoudersrechten over 'meer papiertjes' leidt niet tot heffing van inkomstenbelasting. Nog wel tot heffing van dividendbelasting, die wordt echter teruggegeven als voorheffing op de inkomstenbelasting. De dividendbelasting is immers nog gebaseerd op het 'oude' objectieve systeem, waarbij het gemiddeld op de aandelen gestorte kapitaal het uitgangspunt vormt. In dat systeem moet bij een verschuiving van winstreserves naar de kapitaalsfeer een heffingsmoment plaatsvinden, omdat anders de claim verloren gaat. Dat is niet nodig in een subjectief systeem waarbij de verkrijgingsprijs het uitgangspunt vormt.

Het kan dan toch niet zo zijn dat een verlettering, al dan niet in combinatie met het wijzigen van de coupure of het uitgeven van nieuwe aandelen bij een enig aandeelhouder én waarbij nota bene binnen de kapitaalsfeer wordt gebleven, wél leidt tot heffing? Het wijzigen of het uitsmeren van winstrechten over meerdere (soorten) aandelen verschilt daarin toch niet van de uitreiking van winstbonusaandelen? Er is geen sprake van een regulier voordeel, maar ook niet van een vervreemdingsvoordeel.

Toch herhaalt de staatssecretaris ook onder het regime vanaf 2001 in zijn besluit van 4 april 2001, V-N 2001/22.10, onderdeel F.6 en in het verzamelbesluit van 23 november 2006⁷, onderdeel 6.3 het standpunt, dat bij een verlettering of omvorming een vervreemding wordt aangenomen als de economische betekenis van de 'oude' aandelen verschilt van de 'nieuwe' aandelen. Dit brengt de redactie van het Vakstudienieuws⁸ ertoe om op een – ogenschijnlijk – zeer eenvoudige vraag van een lezer te antwoorden dat er verschil van mening bestaat over het antwoord op zijn vraag. De lezer is van mening dat twee broers die ieder de helft van de aandelen in een bv hebben, hun aandelen geruisloos moeten kunnen verletteren naar A- en B-aandelen, zodat zij ieder een eigen dividendbeleid kunnen voeren. De redactie wijst op het besluit van 4 april 2001 en merkt op dat het standpunt van de staatssecretaris helder is en ook wel steun in de literatuur vindt, maar dat de 'meeste schrijvers' toch menen dat geen sprake is van een vervreemding. Sommige schrijvers menen evenwel dat de omvorming van aandelen in andersoortige aandelen betekent dat de oude zijn ingekocht en dat nieuwe zijn uitgegeven.

Allereerst de opmerking: hoezo helder? Verre van. Vervolgens merken wij op dat wij graag willen weten wie de schrijvers zijn die onverkort het standpunt steunen. De aanmerkelijkbelangauteurs zijn nagenoeg unaniem van mening dat geen sprake is van een vervreemding. Een van de weinige auteurs, Buijn⁹, die lijkt te betogen dat bij een conversie van aandelen sprake is van een inkoop van de ene soort gevolgd door uitgifte van de andere soort, blijkt als men zijn artikel er zelf op naslaat, verkeerd te zijn geciteerd¹⁰ doordat het woordje 'niet' is weggevallen. Hij schrijft: ‘Het is derhalve niet zo dat een conversie van aandelen van de ene soort in de andere soort gezien moet worden als inkoop van de eerste soort aandelen, gevolgd door de uitgifte van aandelen van de andere soort. Voor de conversie dienen de regels gevolgd te worden die gesteld zijn aan een statutenwijziging en niet de regels die gesteld zijn aan een uitgifte van aandelen en die welke gesteld zijn aan een inkoop van aandelen.’

Tevens herhaalt de staatssecretaris in het verzamelbesluit van 23 november 2006, onderdeel 4.1 dat een uitgifte van winstbewijzen aan een enig aandeelhouder tot een vervreemding leidt voor zover winstrechten verschuiven van de aandelen naar de winstbewijzen. Hij is van mening dat het arrest van 2 juni 2006 hierin geen verandering brengt, omdat het is gewezen onder het 'oude' aanmerkelijkbelangregime. Dit is volgens ons eveneens onjuist.

Slot

Uit het arrest van de Hoge Raad van 2 juni 2006 blijkt ondubbelzinnig dat een omvorming al dan niet gecombineerd met de uitgifte van aandelen of winstbewijzen niet leidt tot een vervreemding als er geen rechten uit het vermogen van de aandeelhouder overgaan naar derden. Dit arrest is gewezen onder het 'oude' aanmerkelijkbelangregime. Er is geen enkele reden om onder het per 1997 ingevoerde subjectieve en huidige aanmerkelijkbelangregime tot een andere conclusie te komen. Integendeel! Het vervreemdingsbegrip is niet gewijzigd.

Sterker nog: de verdergaande subjectivering heeft ertoe geleid dat zelfs iets dat voorheen 'traditioneel' als een regulier voordeel (dividend) werd aangemerkt, namelijk de uitreiking van winstbonusaandelen, vanaf 2001 terecht ook niet meer wordt belast op het moment van uitgifte. De claim blijft immers bewaard, er worden slechts winstrechten verspreid over meer 'papiertjes'. Weer een objectieve eend verwijderd uit de subjectieve bijt! Het resterende objectieve eendje, namelijk dat bij een inkoop a pari waarbij geen rechten verschuiven naar anderen toch een correctie naar de waarde in het economische verkeer moet plaatsvinden (art. 20c, lid 4, slotzin Wet IB 1964 opgevolgd door art. 4.22, lid 2, Wet IB 2001), biedt evenmin een grondslag voor het standpunt van de staatssecretaris in de gemelde besluiten en dient in elk geval slechts beperkt te blijven tot de situatie waarvoor het is ingevoerd. Eigenlijk had dit objectieve eendje nooit moeten zijn ingevoerd en allang uit de subjectieve bijt behoren te zijn verwijderd. Het strookt niet met het subjectieve aanmerkelijkbelangregime.