NTFR 2006/228 - Van juridische splitsing, afgewaardeerde vorderingen en de opwaarderingsreserve

De wet '...herziening van de behandeling van de omzetting en kwijtschelding van afgewaardeerde vorderingen ...', Wet van 1 december 2005, Stb. 613 en in werking getreden op 9 december 2005, heeft kunnen rekenen op een uitvoerige parlementaire behandeling (zie de Kamerstukken verschenen onder nummer 29 686). Toch zijn er wat mij betreft ook vraag- en discussiepunten blijven liggen. Die punten doen zich onder meer voor indien een afgewaardeerde vordering op een deelneming of een inmiddels in een deelneming omgezette vordering betrokken is bij een juridische splitsing, bedrijfsfusie of juridische fusie. Op dit terrein valt een groot aantal casusposities te onderscheiden. Hierna is een poging gedaan deze te beschrijven en waar nodig te becommentariëren.

Uitgangspunt bij de hierna opgenomen beschouwing zijn aan de vennootschapsbelasting (hierna: VPB) onderworpen lichamen. Een ander uitgangspunt is dat de beschouwing is geschreven vanuit het perspectief van de juridische splitsing. Daarvoor is gekozen om een (nog) uitvoerig(er) betoog te voorkomen en omdat de figuur van de juridisch zuivere splitsing de nodige overeenkomsten vertoont met de juridische fusie, terwijl de figuur van de juridische afsplitsing onder omstandigheden de nodige overeenkomsten vertoont met de bedrijfsfusie. Ten slotte: hybride leningen blijven in deze beschouwing buiten beeld.

De gevolgen van de vervreemding van een afgewaardeerde vordering op een deelneming zijn vanaf 9 december 2005 nog steeds geregeld in art. 13b Wet VPB 1969. Dit artikel is in essentie niet gewijzigd. Wordt een afgewaardeerde vordering op een deelneming omgezet of kwijtgescholden, dan dient sinds 9 december 2005 het afwaarderingsverlies ineens te worden toegevoegd aan de winst en heeft de crediteur de mogelijkheid deze winst aan de zogenoemde 'opwaarderingsreserve' toe te voegen. Maakt de crediteur¹ daarvan gebruik, dan moet deze reserve belast afnemen naar mate de deelneming, hierna: 13ba-deelneming, in waarde stijgt (art. 13ba, lid 5, Wet VPB 1969). De waardestijging wordt telkens per boekjaar berekend. Indien een deelneming waarvoor een opwaarderingsreserve is gevormd niet langer in het bezit is van de crediteur of een met hem verbonden lichaam, moet lid 5 van art. 13ba voor het laatst worden toegepast, aldus art. 13ba, lid 8, Wet VPB 1969. In dat geval neemt de opwaarderingsreserve nog belast af met de waardestijging sinds het laatst afgesloten boekjaar tot het moment waarin het bezit van de 13ba-deelneming is geëindigd. De daarna resterende opwaarderingsreserve vervalt zonder belastingheffing. Lid 8 blijft overigens achterwege indien de onderneming van de 13ba-deelneming geheel of deels wordt vervreemd aan de crediteur of een met hem verbonden lichaam. In dat geval wordt op de voet van art. 13ba, lid 10, Wet VPB 1969 de gehele resterende opwaarderingsreserve ineens toegevoegd aan de winst van de crediteur. Vervreemding van een 13ba-deelneming aan een verbonden lichaam leidt niet tot enige afneming van de opwaarderingsreserve omdat deze deelneming voor de toepassing van lid 5 steeds wordt toegerekend aan de crediteur.

Bij het in kaart brengen van de verschillende situaties die zich kunnen voordoen als een afgewaardeerde vordering op een deelneming of een 13ba-deelneming betrokken raakt bij een juridische splitsing, ontstaat een 'betrekkelijk' complex beeld. Deze complexiteit vindt zijn oorzaak in het feit dat gewerkt moet worden met nogal wat 'variabelen'. Om toch enige helderheid te verschaffen onderscheid ik de volgende situaties:

1. er is geen sprake van een onderlinge vordering, maar de splitser is crediteur van een afgewaardeerde vordering op een deelneming die door hemzelf of een met hem verbonden lichaam wordt gehouden (er heeft (dus) geen omzetting of kwijtschelding plaatsgevonden);

2. er is geen sprake van een onderlinge 13ba-deelneming, maar de splitser houdt een 13ba-deelneming op een derde terwijl de opwaarderingsreserve is gevormd door de splitser zelf of een met hem verbonden lichaam;

3. er is sprake van een onderlinge afgewaardeerde vordering;

4. er is sprake van een onderlinge 13ba-deelneming;

5. er is geen sprake van een onderlinge vordering, maar de splitser is de debiteur van een afgewaardeerde vordering gehouden door een lichaam met een deelneming in de splitser;

6. er is geen sprake van een onderlinge 13ba-deelneming, maar de splitser is een 13ba-deelneming waarvoor een opwaarderingsreserve is gevormd door een lichaam met een deelneming in de splitser of een met dit lichaam verbonden (ander) lichaam;

7. de splitser heeft een opwaarderingsreserve gevormd, maar is niet in het bezit van de 13ba-deelneming aangezien deze gehouden wordt door een verbonden lichaam, terwijl de deelneming noch het verbonden lichaam als splitser of verkrijger zijn betrokken bij de splitsing.

Alle hier onderscheiden situaties zullen hierna worden besproken tegen de achtergrond van een splitsing met of zonder geruis, respectievelijk een zuivere splitsing dan wel een afsplitsing. Uitgangspunt daarbij is dat zowel de splitser als de verkrijger(s) in Nederland zijn gevestigd en dat de splitsing naar Nederlands recht verloopt.

met geruis

De Wet van 1 december 2005, Stb. 613 brengt voor deze situatie geen verandering met zich: als een afgewaardeerde vordering op een deelneming in het kader van een splitsing overgaat op een verkrijger, is deze overgang een vervreemding aan een verbonden lichaam die leidt tot inhaal ineens van het afwaarderingsverlies. De wettelijke basis daarvoor is behalve in art. 13b te vinden in art. 14a, lid 1 en 7, Wet VPB 1969. Het eerste lid van art. 14a kwalificeert de splitsing als een vervreemding, terwijl lid 7 bepaalt dat de vervreemding heeft plaatsgevonden aan een verbonden lichaam. Op de voet van art. 13b, lid 3 kan overigens inhaal worden voorkomen, mits de vordering bij de verkrijger gaat behoren tot het Nederlandse ondernemingsvermogen² en deze de art. 13b-claim van de splitser overneemt. ³ Het voorgaande is van toepassing ongeacht of sprake is van een zuivere splitsing dan wel een afsplitsing.

geruisloos

Als een splitsing niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing, kan zij voor de splitser geruisloos verlopen. Als terzake voorts is voldaan aan de voorwaarden van art. 14a, lid 2 of lid 3, Wet VPB 1969, zal een afgewaardeerde vordering op een deelneming geruisloos – dat is: zonder toepassing van art. 13b Wet VPB 1969 – kunnen overgaan in het kader van een splitsing. Daar staat evenwel tegenover dat de verkrijger op wie de vordering overgaat met betrekking tot de vordering in de plaats treedt van de splitser. ⁴ Niet terzake doet of sprake is van een zuivere splitsing dan wel een afsplitsing.

met geruis

De gevolgen van de overgang op een verkrijger van een 13ba-deelneming in een niet bij de splitsing betrokken lichaam worden voor een splitsing met geruis gedeeltelijk besproken in de parlementaire geschiedenis van de wet van 1 december 2005. In principe wordt deze situatie geregeerd door art. 13ba, Wet VPB 1969. Voor de juiste toepassing moet worden onderscheiden tussen de situatie waarin de splitser zelf of een met hem verbonden lichaam de opwaarderingsreserve heeft gevormd.

Mocht de splitser de opwaarderingsreserve zelf hebben gevormd, dan moet weer worden onderscheiden tussen de gevolgen van een zuivere splitsing en een afsplitsing. Voor het geval van een zuivere splitsing betekent de overgang van de 13ba-deelneming op een Nederlandse verkrijger dat de opwaarderingsreserve ten tijde van de splitsing niet afneemt. De deelneming wordt immers geacht te zijn overgedragen aan een verbonden lichaam (art. 14a, lid 7, Wet VPB 1969), zodat art. 13ba, lid 8, toepassing mist op de vervreemding. Omdat art. 14a, lid 7 slechts van toepassing is ten tijde van de splitsing en de verbondenheid tussen de splitser en de verkrijger in ieder geval eindigt met het einde van het bestaan van de splitser, is art. 13ba, lid 8 dan alsnog van toepassing. Dit impliceert echter alleen een belaste vrijval voor de laatste waardestijging van de 13ba-deelneming, zodat de opwaarderingsreserve overigens onbelast 'dreigt' vrij te vallen. Daarom heeft de staatssecretaris⁵ voor deze situatie het standpunt ingenomen dat de splitser op de voet van art. 14a, lid 1 en art. 15d, Wet VPB 1969 de (resterende) opwaarderingsreserve aan de belaste winst moet toevoegen.

Over de gevolgen van een afsplitsing met geruis in situatie 2 heeft de staatssecretaris zich niet expliciet uitgelaten. Toch lijken deze gevolgen wel te verschillen van die van een zuivere splitsing. Immers, na een afsplitsing houdt de splitser niet op te bestaan. Dit impliceert dat belaste opheffing van de opwaarderingsreserve op de voet van art. 15d niet aan de orde is. De fiscale gevolgen van de afsplitsing voor de opwaarderingsreserve worden mijns inziens daarom uitsluitend door art. 13ba Wet VPB 1969 geregeerd. Zo zal art. 13ba, lid 8 onmiddellijk na de afsplitsing bij de afsplitser moeten worden toegepast indien van feitelijke verbondenheid in de zin van art. 10a, lid 4 of 6, Wet VPB 1969 tussen de afsplitser en verkrijger geen sprake is (de verbondenheidsfictie van art. 14a, lid 7 werkt immers alleen ten tijde van de splitsing). Indien daarentegen na de afsplitsing nog sprake is van verbondenheid tussen de afsplitser en de verkrijger van de 13ba-deelneming, zal art. 13ba, lid 8 niet kunnen worden toegepast maar zal het verloop van de opwaarderingsreserve bij de afsplitser verder worden geregeerd door art. 13ba, lid 5. ⁶

Mocht niet de splitser zelf maar een met hem verbonden lichaam de opwaarderingsreserve hebben gevormd, dan kan de splitsing – ongeacht of het een zuivere splitsing of afsplitsing betreft – leiden tot toepassing van art. 13ba, lid 8 indien het hier bedoelde verbonden lichaam niet verbonden is met de verkrijger van de 13ba-deelneming. Als genoemde lichamen wel verbonden zijn, zal 13ba, lid 8 toepassing missen en zal het verdere verloop van de opwaarderingsreserve in eerste aanleg worden geregeerd door lid 5 van art. 13ba.

Naar aanleiding van de hier beschreven gevolgen van een juridische splitsing met geruis, valt op dat deze nogal verschillen al naar gelang de variant van situatie 2 die aan de orde is. Naar ik meen, is dit niet gerechtvaardigd waar feitelijk wordt gesplitst naar een niet-verbonden lichaam. Volledig belaste opheffing bij een zuivere splitsing in die situatie op grond van art. 15d, terwijl bij afsplitsing alleen art. 13ba, lid 8 kan worden toegepast, laat zich wat mij betreft niet met elkaar rijmen. Daarnaast rijst uiteraard de vraag of art. 15d wel voldoende basis biedt voor de volledig belaste opheffing. Het is de vraag of de opheffing van de opwaarderingsreserve leidt tot een voordeel als bedoeld in dit artikel. ⁷

geruisloos

Ook bij de geruisloze splitsing is het weer zinvol te onderscheiden tussen het geval waarin de opwaarderingsreserve door de splitser zelf is gevormd en het geval waarin de reserve is gevormd door een verbonden lichaam van de splitser. Bij het eerste geval moet vervolgens weer worden onderscheiden tussen een zuivere splitsing en een afsplitsing. Omtrent de gevolgen van een geruisloze zuivere splitsing voor een opwaarderingsreserve 'gehouden' door de zuivere splitser in een 'situatie 2-achtig' geval heeft de staatssecretaris zich in algemene zin uitgelaten in de parlementaire geschiedenis. Vrijwel aan het einde van p. 8 van de Nota naar aanleiding van het verslag⁸ verklaart hij dat een zuivere splitsing fiscaal kan worden begeleid (dat is: geruisloos kan verlopen), maar dat 'doorgaans niet vanzelfsprekend is dat ten aanzien van de opwaarderingsreserve wordt voldaan aan het vereiste dat latere heffing is verzekerd'. Dientengevolge, aldus de staatssecretaris, zal een geruisloze zuivere splitsing alleen kunnen plaatsvinden met toepassing van art. 14a, lid 3. Dat wil zeggen: onder het stellen van nadere voorwaarden. Wat de inhoud van die voorwaarden met betrekking tot de opwaarderingsreserve zal zijn, wordt niet duidelijk uit de hiervoor bedoelde Nota.

Met betrekking tot de gevolgen van een geruisloze afsplitsing voor de opwaarderingsreserve 'gehouden' door de afsplitser blijft de parlementaire geschiedenis wat mij betreft enigszins vaag. Nadat de staatssecretaris⁹ de gevolgen van een bedrijfsfusie voor een opwaarderingsreserve van de overdrager heeft beschreven in een geval dat overigens lijkt op situatie 2 zoals hier aan de orde, verklaart hij deze van overeenkomstige toepassing voor de juridische splitsing. Vertaald naar art. 14a komen deze gevolgen overeen met de gevolgen zoals hiervoor beschreven voor de afsplitsing met geruis. Dat wil zeggen: het lot van de opwaarderingsreserve wordt geregeerd door art. 13ba. Wat mij betreft is dat opmerkelijk omdat daarmee aan art. 14a geen enkele rol wordt toegekend bij het vaststellen van de gevolgen van de geruisloze afsplitsing voor de opwaarderingsreserve. Bij de zuivere splitsing zoals beschreven in de vorige alinea lijkt dit nu juist wel het geval te zijn.

Gegeven het voorgaande ben ik van mening dat de staatssecretaris gehouden is duidelijk te maken wat de gevolgen zijn van een geruisloze juridische splitsing voor een opwaarderingsreserve die is gevormd door de afsplitser. Dit geldt ongeacht de aard van de splitsing (zuivere splitsing of afsplitsing). Het zal in dit verband interessant zijn te vernemen of de staatssecretaris het mogelijk acht dat een opwaarderingsreserve overgaat naar een verkrijger. Hoewel die mogelijkheid in het kader van een juridische splitsing, bedrijfsfusie of juridische fusie niet wordt genoemd in de parlementaire geschiedenis, lijkt hij bij de bespreking van de gevolgen van de ontvoeging van een fiscale eenheid de mogelijkheid niet uit te sluiten dat een opwaarderingsreserve gevormd door het ene lichaam overgaat op het andere lichaam. ¹⁰

Voor wat betreft het geval waarin niet de splitser maar een met hem verbonden lichaam een opwaarderingsreserve heeft gevormd, kan worden verwezen naar de beschrijving van dit onderwerp bij de geruisloze splitsing hiervoor. Overigens rijst de vraag of het verbonden lichaam een beroep kan doen op art. 3.56 Wet IB 2001 indien een belaste afneming van de opwaarderingsreserve hem niet welgevallig zou zijn. Daarover bestaat tot op heden geen duidelijkheid.