NTFR 2006/772 - In plaats van convenanten: Consensuskringen

Op het onlangs door de CHMF en de NOB georganiseerde congres met als thema ‘Integraal toezicht: de klant centraal‘, gaven verschillende deskundigen en betrokkenen hun visie op ‘horizontaal toezicht‘. Wat daaronder nu precies moet worden verstaan, valt niet precies aan te geven want dit horizontale toezicht kan verschillende vormen aannemen. Duidelijk is wel dat deze vorm van toezicht wordt gekenmerkt door een kleinere afstand tussen Belastingdienst en belastingplichtigen. Met het horizontale toezicht lijkt de leiding van de Belastingdienst de kloof tussen belastingplichtigen en de dienst – hun posities zijn van nature toch welhaast tegengesteld – te willen overbruggen. Het meewerken – tot op heden de meest positieve van alle houdingen die de belastingplichtigen jegens de Belastingdienst kunnen aannemen – lijkt te kunnen plaatsmaken voor het samenwerken.

Een vaak ter discussie staande vorm van horizontaal toezicht – men leze de recente bijdragen van Stevens in WFR 6668/455 en van Van den Bos in NTFR 2006/554 – is het tussen de Belastingdienst en de belastingplichtigen af te sluiten convenant: partijen komen overeen dat de belastingplichtige de meest heikele fiscale onderwerpen aanmeldt bij de fiscus, en de inspecteur neemt snel een standpunt in ten aanzien van die onderwerpen. Wat de belastingplichtige daarmee wint, is ongewis. Duidelijk is wel dat hij sneller zekerheid krijgt. Ook ondervindt hij minder last van tijdrovende controles, nu de fiscus tenslotte wordt geacht op de hoogte te zijn van de belangrijkste ontwikkelingen binnen de onderneming.

Of ‘het convenant‘ er nu moet komen of niet, laat ik in het midden. Het ene bedrijf ziet het als een formalisering van bestaande werkafspraken en omgangsvormen, een ander ziet met het convenant een langgekoesterde wens in vervulling gaan om öberhaupt eens in gesprek te komen met zijn inspecteur. En weer een andere onderneming wordt in haar enthousiasme te zeer beperkt door ervaringen uit het verleden, die haar somber stemmen ten aanzien van ieder overleg met de fiscus. Het heeft niet zoveel zin om je als buitenstaander uit te laten over de toegevoegde waarde van een zo op de specifieke onderneming toegesneden afspraak. Wel is een enkel woord op zijn plaats over de basisgedachte waarvan het convenant slechts één uitwerking is: het idee om te komen tot een intensivering van de samenwerking tussen belastingplichtigen en de fiscus. Ik ben daar een groot voorstander van. Hoedt u evenwel voor euforie: we moeten er absoluut geen regel van maken. Voorzichtig experimenteren met dit broze voornemen is geen suggestie, maar een voorwaarde voor succes. En het experiment zou met name moeten worden gedaan op die terreinen waar de minste risicofactoren zijn.

In de discussie rond de wenselijkheid van samenwerking is het meest gehoorde misverstand dat er niets valt te ‘regelen‘ tussen de Belastingdienst en belastingplichtigen: niks ‘wie goed doet, goed ontmoet‘. Immers, het speelveld van partijen wordt ingeperkt door wet en jurisprudentie. Dat laatste is natuurlijk maar al te waar, het staat er echter niet aan in de weg dat we nog steeds kunnen spreken van een speelveld. Alleen is dat speelveld in mijn optiek niet groen, maar grijs. Het is een gebied dat door de rechter en de wetgever grijs is gemaakt, of grijs is gehouden. En daarop is het goed spelen. Althans, zo leert de ervaring.

Die ervaring deed ik op bij de totstandkoming van tal van leaseregelingen: afspraken tussen de Belastingdienst en de leasebranche. De laatste leaseregeling – die uit 1999 – heeft weliswaar de vorm gekregen van een besluit van de staatssecretaris, maar het is wel een besluit met een bijzonder tintje: het is een besluit waarmee de leasebranche na lang onderhandelen uiteindelijk vooraf heeft ingestemd.

Zo op het eerste gezicht is de positie van de Belastingdienst c.q. de staatssecretaris en die van de leasebranche ongelijk. De Belastingdienst kan aanslagen opleggen die afwijken van de aangifte, en de staatssecretaris kan beslissen wat hij wil: hij hoeft in elk geval geen verantwoording af te leggen aan de leasebranche. De leasebranche kan op haar beurt in beginsel niet meer doen dan de besluiten en aanslagen aanvechten, en jarenlang wachten op de resultaten daarvan. De buitenstaander zal dus menen dat het onder deze ongelijke omstandigheden slecht onderhandelen is.

De praktijk laat een meer genuanceerd beeld zien. De macht is zo slecht nog niet verdeeld. De inspecteur kan zijn handelen door de rechter getoetst zien worden, de staatssecretaris moet verantwoording afleggen in het parlement. Kortom, de Belastingdienst kan er nu ook weer geen potje van maken. Bovendien, bij nader inzien blijken ook belastingplichtigen een vorm van macht te kunnen ontwikkelen: zij kunnen met hun instemming bewerkstelligen dat de fiscus afkomt van de arbeidsintensieve behandeling van een veel voorkomend onopgelost vraagstuk. Zij kunnen de inspecteur de zekerheid geven dat hij zijn beperkte tijd met een gerust hart kan besteden aan het oplossen van andere problemen. Anderzijds hebben ondernemers ook weer veel te winnen met overeenstemming: zekerheid vooraf dat de transactie de gewenste gevolgen heeft, is immers ook wat waard.

Als je zo‘n leaseregeling nu achteraf beziet, dan kun je niet anders zeggen dan dat de daarover gevoerde strijd louter winnaars kent. Alle partijen hebben kosten en moeite besparende zekerheid gekregen, en alle partijen achten de rechtmatigheid van het bereikte akkoord van een aanvaardbaar gehalte. Achteraf is het na diepgaande studie misschien geen kunst om de vinger te leggen op de zwakke elementen in het akkoord, maar dat is werken met wijsheid achteraf. Ik vermoed zelfs dat in het geval partijen de zwakheden al bij het aangaan van het akkoord hadden onderkend, de gevolgen daarvan al zichtbaar zouden zijn geweest in het akkoord. Geen enkele partij – in welke machtspositie ook – kan het zich permitteren om de wederpartij onder druk te zetten met evident onjuiste argumenten. Het deelnemen aan overlegstructuren als deze is eigenlijk een impliciete instemming met de gedachte dat men zich verre moet houden van het innemen van extreme standpunten. En dat moet ook weer niet zo moeilijk zijn: men kiest er toch zelf voor om deel te nemen aan gesprekken die zijn bedoeld om tot een vorm van consensus te komen. Men zit niet in een kennisgroep, men maakt deel uit van een Consensuskring.

De leaseregeling vulde de door velen als onwenselijk ervaren ruimte op die de Hoge Raad met zijn arrest van BNB 1986/75c* open liet. Zo laat de rechter ons wel meer speelruimte. Bewust of onbewust, uit kunde of uit onvermogen. Het meest bekende voorbeeld wordt wat mij betreft gevormd door de jurisprudentie op het vlak van de (al dan niet gemeenschappelijk) te waarderen commodities, financiële instrumenten en derivaten. Hoven en Hoge Raad hebben in verschillende uitspraken en arresten de contouren geschetst van een waarderingssysteem. Contouren, niet meer en niet minder. En soms zag je aan de schets dat de rechter recht sprak, zonder dat hij geheel en al was ingewijd in de wijze waarop de instrumenten werkten, en zonder dat hij exact begreep welke functie zij precies vervulden binnen de onderneming. Maar hoe het ook zij, het kader is er en daarmee valt te werken. Het is nu aan de gespecialiseerde fiscalisten om binnen het door de rechter geschetste kader tot hanteerbare regels te komen.

Essers stelt in zijn preadvies De toekomst van Goed Koopmansgebruik na de invoering van International Financial Reporting Standards in 2005 (Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap, no. 224):

‘De kernvraag die thans voorligt, is of we in Nederland door moeten gaan met het laten invullen door de fiscale rechter van GKG. Mijn antwoord daarop is negatief. Naar mijn mening hebben we de grenzen bereikt van hetgeen we van de rechter mogen verwachten op dit terrein en is het de hoogste tijd om over te gaan op een zekere codificatie van de verworvenheden van GKG tot dusverre en op het bedenken van een systeem dat belastingplichtigen, hun adviseurs en de Belastingdienst meer houvast biedt bij de huidige en toekomstige nog niet opgeloste fiscale winstvraagstukken. Vooral op het terrein van de onlichamelijke bedrijfsmiddelen en financiële instrumenten schiet de jurisprudentie tekort om een leidraad voor de praktijk te zijn.‘

Hij vervolgt:

‘Daartoe zou een ‘Raad voor de fiscale winstbepaling‘ kunnen worden gevormd, waarin richtlijnen en convenanten totstandkomen met betrekking tot onderdelen van de fiscale jaarwinstbepaling. In deze Raad zouden vertegenwoordigers van de Belastingdienst, de wetenschap, het bedrijfsleven en de fiscale adviespraktijk zitting moeten hebben. Ook zou van de deskundigheid en ervaringen van accountants in deze Raad moeten worden gebruik gemaakt.‘

Zonder aan Essers‘ woorden ook maar iets te willen afdoen: zo‘n Consensuskring zou mogelijk als proeftuin kunnen dienen voordat men het door hem beschreven omvangrijke speelveld betreedt. Een Consensuskring voor de waardering van financiële instrumenten zou voorzien in een grote behoefte aan zekerheid en zou moeten opereren in een omgeving die weinig risicofactoren bevat. Als er één branche is waarmee de Belastingdienst in het verleden tot tal van werkbare totaalafspraken is gekomen, dan is het immers wel de financiële sector.

Samenwerking op regelgevend terrein tussen Belastingdienst en brancheorganisaties heeft als grote voordeel dat we kunnen abstraheren van obstakels die zijn opgeworpen door het gedrag van individuele inspecteurs of belastingplichtigen. Het enige nadeel ten opzichte van bijvoorbeeld convenanten schuilt hem in het feit dat men nimmer komt tot het oplossen van bestaande geschillen tussen de fiscus en een individuele belastingplichtige. Maar net als voor de belegger het adagium geldt dat nog nooit iemand armer is geworden van het nemen van winsten, mogen wij ons als fiscalisten wentelen in de zekerheid dat van het oplossen van een in brede kring levend vraagstuk – ook al is het er maar één – nog nooit iemand slechter is geworden.