NTFR 2007/103 - Maak meer werk van de motivering(sklachten)!
NTFR 2007/103 - Maak meer werk van de motivering(sklachten)!
In deze Opinie besteed ik aandacht aan de motivering van rechterlijke uitspraken, aan de motiveringsklachten die in cassatie worden aangevoerd en aan de wijze waarop de Hoge Raad motiveringsklachten afdoet. In de eerste plaats roep ik de belastingrechter op ook rechtsoordelen goed te motiveren. Daartoe reik ik een aantal suggesties aan. In de tweede plaats richt ik mij tot degene die cassatieberoep aantekent tegen een uitspraak van de feitenrechter. Motiveringsklachten hebben mijns inziens nog te vaak een ‘niet-geschoten-is-altijd-mis’-gehalte. Ik doe een aantal suggesties om de effectiviteit van die klachten te vergroten. Ten slotte richt ik mij tot de Hoge Raad. Ik heb de indruk dat de Hoge Raad het beleid voert dat motiveringsklachten die op zich terecht worden voorgesteld, toch worden afgewezen indien het eindresultaat waartoe de feitenrechter is gekomen, bevredigend is. Deze handelwijze vind ik onbevredigend. Voorts spreek ik de hoop uit dat de Hoge Raad onder het systeem van twee feitelijke instanties in belastingzaken de motiveringsteugels niet laat vieren. Bij een verminderde instroom van zaken zou de Hoge Raad meer tijd kunnen en moeten besteden aan het onderbouwen van de rechtsoordelen die hij geeft. Bovendien kan hij in zo’n scenario bij de verwerping van serieuze motiveringsklachten vaker kiezen voor een ‘uitgeschreven variant’.
Rechterlijke motiveringsplicht; ook voor rechtsoordelen
Rechterlijke uitspraken moeten de gronden inhouden waarop zij berusten. Dit uitgangspunt is niet alleen neergelegd in art. 121 Grondwet, maar is ook terug te vinden in art. 5, lid 1, Wet RO. In het tot 1 september 1999 geldende art. 17 WARB was opgenomen dat de uitspraak van het gerechtshof de beslissing vermeldt en met redenen is omkleed. Ook bevat de thans op de belastingrechtspraak van toepassing zijnde Algemene wet bestuursrecht bepalingen waarin is neergelegd dat de uitspraak van het gerechtshof de gronden van de beslissing dient te vermelden.1 In de praktijk bestaat het hardnekkige misverstand dat rechtsoordelen niet behoeven te worden gemotiveerd. Dit misverstand blijkt ook uit een aan V-N 2001/18.8, p. 2145 ontleende passage. De redactie V-N annoteert bij HR 21 maart 2001, nr. 36.121, welk arrest in haar ogen door de Hoge Raad sober is gemotiveerd:
Rechtsoordelen hoeven niet gemotiveerd te zijn en zelfs als dat anders zou zijn, is er geen instantie die de Hoge Raad wegens het ontbreken van een motivering op de vingers kan tikken. Daarom kan de Hoge Raad aan het slot van r.o. 3.2 en wederom aan het einde van r.o. 3.3 volstaan met de constatering dat ’s Hofs oordeel juist is, zonder aan te geven waarom dat zo is.
Uiteraard dienen ook rechtsoordelen – zeker de rechtsoordelen die minder voor de hand liggen – door de rechtbanken, gerechtshoven èn door de Hoge Raad te worden voorzien van een motivering. Door middel van een motivering legt de rechter in wezen verantwoording af ten aanzien van zijn beslissing. Hij geeft inzicht in de aan zijn beslissing ten grondslag liggende gedachtegang, zodat die beslissing controleerbaar en aanvaardbaar kan worden gemaakt voor partijen en derden (inclusief de hogere rechter). Een ‘mooie’ motivering biedt zicht op de door partijen aangevoerde argumenten en laat zien op welke grond(en) de rechter uiteindelijk voor het ene standpunt heeft gekozen en het andere standpunt heeft verworpen. Een goede motivering vergroot voor de verliezende partij stellig de aanvaardbaarheid van de beslissing. Het is natuurlijk van groot belang dat de Hoge Raad – als eindverantwoordelijke voor onder meer de rechtsvorming en rechtszekerheid – extra zijn best doet de rechtsregels die hij geeft en de rechtsoordelen van de feitenrechter die hij in stand laat, van een motivering te voorzien. Die motivering kan immers van betekenis zijn voor vergelijkbare zaken die net iets anders liggen en waarin door inspecteur of feitenrechter nog een beslissing moet worden genomen. Bij het motiveren van rechtsoordelen kan gebruik worden gemaakt van verwijzingen naar de wettekst, het spraakgebruik, de wetsgeschiedenis, het systeem van de wet, (rechts)beginselen, eerder gewezen jurisprudentie van de Hoge Raad, uitvoeringsproblemen, enz. Ook daar waar weinig of geen bruikbare wetsgeschiedenis voor handen is – bijvoorbeeld op het terrein van goed koopmansgebruik – kan er bij het geven van rechtsregels toch deugdelijk worden gemotiveerd. In mijn boek ‘Goed koopmansgebruik’2 besteed ik aandacht aan de vraag hoe de Hoge Raad zijn beslissingen op het terrein van goed koopmansgebruik zou kunnen motiveren. Hij kan – zo constateerde ik – gebruik maken van de volgende ingrediënten:
een verwijzing naar de aan goed koopmansgebruik ten grondslag liggende beginselen;
een verwijzing naar het systeem van de toerekening van baten en lasten;
een betoog waaruit blijkt dat de verworpen methode zou leiden tot onredelijke resultaten;
een verwijzing naar eerdere arresten;
een verwijzing naar het jaarrekeningenrecht.
Nog even terug naar het misverstand dat rechtsoordelen niet behoeven te worden gemotiveerd. Daarmee wordt vermoedelijk bedoeld dat de Hoge Raad een door de feitenrechter gegeven rechtsoordeel niet kan casseren wegens een ondeugdelijke motivering; hij kan dat oordeel slechts aantasten indien het onjuist is. Is de feitenrechter in de ogen van de Hoge Raad tot een juiste toepassing van een bepaalde wettelijke bepaling gekomen, maar is de motivering die de rechter aan dat rechtsoordeel ten grondslag heeft gelegd onjuist of buitengewoon summier, dan levert dat geen grond voor cassatie op. Tegen deze achtergrond heeft het dus geen zin rechtsoordelen met motiveringsklachten te bestrijden. Doet de indiener van het cassatieberoepschrift dat toch, dan zal de Hoge Raad oordelen: ‘De klacht kan niet tot cassatie leiden, omdat een rechtsoordeel niet met vrucht met een motiveringsklacht kan worden bestreden’. Een slecht of onjuist gemotiveerd rechtsoordeel van de feitenrechter – welk oordeel op zich juist is – zal door de Hoge Raad meestal worden voorzien van een juiste motivering en kan vervolgens in stand blijven. Hierbij gebruikt de Hoge Raad soms de toevoeging ‘wat er zij van de gebezigde gronden’.
Het formuleren van motiveringsklachten in cassatie
In de prakijk is een rechterlijke uitspraak in de ogen van de partij die heeft verloren al snel ‘onbegrijpelijk’ of ‘onvoldoende gemotiveerd’. Cassatieberoepschriften bevatten doorgaans dan ook talrijke motiveringsklachten. In de eerste plaats constateer ik dat er misverstanden bestaan over het al dan niet voldoende gemotiveerd zijn van een uitspraak van de feitenrechter. Tegen die achtergrond geef ik een korte uiteenzetting van de cassatietechniek op dit punt. De problematiek van motiveringsgebreken speelt met name ten aanzien van feitelijke en gemengde oordelen van de feitenrechter; rechtsoordelen kunnen – zoals hiervóór is betoogd – niet worden bestreden met motiveringsklachten. Ik beperk mij hier tot het aantasten van feitelijke beslissingen. De Hoge Raad kan een feitelijke beslissing van de feitenrechter niet opnieuw nemen. Daarvoor biedt de cassatieprocedure geen ruimte. De indiener van het cassatieberoepschrift kan een feitelijk oordeel slechts proberen aan te tasten door erop te wijzen dat het feitelijke oordeel:
op een onjuiste wijze tot stand is gekomen;
onvoldoende is gemotiveerd;
‘onbegrijpelijk’ is in het licht van de stukken van het geding.
Hierna zal ik deze gronden voor de aantasting van een feitelijk oordeel kort bespreken.
a. Het feitelijke oordeel is op onjuiste wijze tot stand gekomen
Een feitelijk oordeel kan in cassatie worden aangetast indien bij de totstandkoming van dat oordeel regels of beginselen van procesrecht zijn geschonden. In de eerste plaats kan daarvan sprake zijn indien de feitenrechter ten onrechte een essentiële stelling van een partij onbehandeld heeft gelaten. Uitgangspunt is dat niet alle stellingen van partijen gedetailleerd behoeven te worden weerlegd. Heeft de feitenrechter echter een feitelijk oordeel gegeven maar daarbij een essentiële stelling van één der partijen onbehandeld gelaten, dan kan dat oordeel niet in stand blijven. In de tweede plaats is een feitelijk oordeel op onjuiste wijze tot stand gekomen indien de feitenrechter ten onrechte een bewijsaanbod heeft gepasseerd. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat de fiscale feitenrechter niet al te gemakkelijk mag voorbijgaan aan het aanbod van één van de partijen tot het leveren van bewijs ten aanzien van feiten die voor de beslissing van belang kunnen zijn. Dat zou indruisen tegen de (ongeschreven) beginselen van een goede procesorde. In de derde plaats is een feitelijk oordeel op onjuiste wijze tot stand gekomen indien daarbij een schending van het beginsel van hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden. Uitgangspunt is dat de feitenrechter zich slechts kan uitspreken over (de inhoud van) een van een partij afkomstig stuk indien de andere partij zich over (de juistheid van) dat stuk heeft kunnen uitlaten. Heeft die partij zich niet over dat stuk kunnen uitlaten, dan dient het feitelijke oordeel te worden vernietigd.
b. Het feitelijke oordeel is onvoldoende gemotiveerd
Een feitelijk oordeel kan voorts niet in stand blijven indien dat oordeel steunt op een niet-sluitende of innerlijk tegenstrijdige redenering.
c. Het feitelijke oordeel is onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken
Ten slotte kan een feitelijk oordeel niet in stand blijven indien dat oordeel in strijd is met de feiten en omstandigheden die in de procedure naar voren zijn gebracht. Het oordeel is dan onbegrijpelijk in het licht van de stukken van het geding. Omdat het niet mogelijk is in cassatie nieuwe feiten of bewijzen aan te voeren, vindt de beoordeling van de (on)begrijpelijkheid van het feitelijke oordeel plaats in het licht van – kort gezegd – het procesdossier dat is gevormd tot aan de cassatieprocedure. Een feitelijk oordeel is slechts onbegrijpelijk als de feitenrechter op basis van de stukken van het geding onmogelijk tot de desbetreffende beslissing had kunnen komen. Dat de feiten en omstandigheden ruimte laten voor een ander oordeel dan het door de feitenrechter gegeven oordeel maakt dat oordeel nog niet onbegrijpelijk.
Tot zover een stukje cassatietechniek. In de tweede plaats constateer ik dat met enige regelmaat motiveringsklachten nauwelijks worden uitgewerkt. In het cassatieberoepschrift wordt haast schreeuwerig vermeld dat de uitspraak ook nog onbegrijpelijk en onvoldoende is gemotiveerd, maar op welke punten dat het geval is wordt vervolgens niet aangegeven. Met betrekking tot dit aspect mogen de instellers van cassatie best eens wat kritischer naar hun eigen werk kijken. Voor ogen moet worden gehouden dat de Hoge Raad een uitspraak van de feitenrechter niet snel wegens een motiveringsgebrek zal casseren indien over de motivering van die uitspraak in cassatie niet (adequaat) is geklaagd. De Hoge Raad casseert zelden ambtshalve wegens motiveringsgebreken en hij is slechts in uitzonderingsgevallen bereid slap geformuleerde motiveringsklachten zodanig bij te buigen dat zij wel effectief zijn. Gelet op de forse werkdruk kan van de Hoge Raad mijns inziens niet worden verlangd dat hij uitgebreid studeert op onuitgewerkte motiveringsklachten, zeker niet indien zij naar voren worden gebracht door professionele procespartijen.
De Hoge Raad en de afdoening van motiveringsklachten
In vele gevallen worden motiveringsklachten door de Hoge Raad afgewezen. Vaak worden tevergeefs aangevoerde motiveringsklachten onder verwijzing naar art. 81 Wet RO afgedaan en niet door de Hoge Raad ‘uitgeschreven’. Zie bijvoorbeeld HR 2 juni 2006, nr. 41.968, NTFR 2006/800, BNB 2006/283, waarin de Hoge Raad overweegt:
(…) De hiertegen gerichte motiveringsklachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
Doorgaans worden falende motiveringsklachten die zien op de onjuiste totstandkoming van een feitelijk oordeel wel ‘uitgeschreven’ door de Hoge Raad. Daarbij gaat het om klachten waarin wordt betoogd dat een essentiële stelling onbehandeld is gelaten, een bewijsaanbod ten onrechte is gepasseerd of het beginsel van hoor en wederhoor niet is toegepast. Gelet op de taak van de Hoge Raad als ‘bewaker van de procedure bij de feitenrechter’ acht ik het een goede zaak dat hij dit soort klachten niet afdoet onder verwijzing naar art. 81 Wet RO.3 Bovendien spelen er rondom deze onderwerpen op de achtergrond vaak rechtsregels – bijvoorbeeld ten aanzien van de vraag wanneer een bewijsaanbod door de feitenrechter kan worden gepasseerd – zodat het met het oog op de rechtsontwikkeling wenselijk is dat de afwijzing van de motiveringsklachten door de Hoge Raad in een uitgeschreven vorm plaatsvindt.
Dat motiveringsklachten minder vaak door de Hoge Raad worden gehonoreerd dan zij worden aangevoerd, is in de eerste plaats terug te voeren op de omstandigheid dat een feitelijk oordeel slechts in uitzonderingsgevallen op onjuiste wijze tot stand komt doordat een essentiële stelling onbehandeld is gelaten, een bewijsaanbod is gepasseerd of het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Bovendien blijken summier onderbouwde feitelijke oordelen in de ogen van de cassatierechter regelmatig toch voldoende te zijn gemotiveerd. Soms is de Hoge Raad zelfs bereid een (feitelijk) oordeel van de feitenrechter (flink) bij te buigen om daarmee de uitspraak van vernietiging te redden. Ik breng in herinnering dat een feitelijke beslissing slechts ‘onbegrijpelijk’ is als de feitenrechter op basis van de stukken van het geding onmogelijk tot die beslissing had kunnen komen. Dit doet zich in de praktijk niet snel voor. Veegens4 betoogt dat scherpzinnige detailkritiek op de motivering niet voldoende is om cassatie te verkrijgen; daarvoor is nodig dat de motivering gebreken vertoont, die ook met een welwillende uitleg niet kunnen worden opgeheven. Er is ook nog een ander aspect van belang: als de Hoge Raad het eindresultaat van de beslissing niet onbevredigend acht, zal hij niet snel geneigd zijn een – in beginsel gegronde – motiveringsklacht daadwerkelijk te honoreren. In het interview dat hij gaf ter gelegenheid van zijn afscheid als vice-president van de Belastingkamer merkte Zuurmond5 hierover op:
(…) Van veel betekenis voor de opstellers van cassatiegeschriften is dat de Hoge Raad een motiveringsklacht niet kan honoreren indien die klacht weliswaar gegrond is, maar het resultaat toch bevredigt. Daarop sneuvelen regelmatig motiveringsklachten.
Anders gezegd: zo lang het eindresultaat van de uitspraak van de feitenrechter in de ogen van de Hoge Raad maar niet als ‘onrecht’ kan worden bestempeld, is hij dus kennelijk bereid terecht aangevoerde motiveringsklachten ter zijde te stellen.6 Misschien is dit wel de ultieme vorm van ‘recht doen’, maar ik kan er toch moeilijk aan wennen dat de beoordeling met de ‘onderbuik’ (de redelijkheid van de einduitkomst) uiteindelijk boven de (juridische) beoordeling met het ‘hoofd’ gaat.
Uit het voorgaande lijkt het beeld te ontstaan van een nogal afhoudende Hoge Raad op het punt van de motiveringsklachten. Dat beeld moet toch iets worden genuanceerd. Daar waar het bijvoorbeeld gaat om de toegang tot de belastingrechter is de Hoge Raad doorgaans streng richting de feitenrechter op het punt van de motivering; aan de redenering die leidt tot de niet-ontvankelijkheid van een belastingplichtige mogen geen losse motiveringseindjes zitten. In gevallen waarin de einduitkomst van een zaak in de ogen van de Hoge Raad niet bevredigend is, kan via de constatering van een motiveringsgebrek worden bewerkstelligd dat de zaak opnieuw wordt behandeld. Men hoopt dan dat de verwijzingsrechter tot een andere einduitkomst zal komen. Zuurmond merkte ten aanzien van deze gedragslijn op:
(…) Het komt nogal eens voor dat hetgeen in cassatie naar voren wordt gebracht zoveel twijfel doet rijzen aan de vastgestelde feiten of aan de volledigheid van het feitenonderzoek dat we vinden dat de belanghebbende een tweede kans moet hebben. Dan is een motiveringsgebrek natuurlijk altijd te vinden. Dat is overigens geen verwijt aan de hoven. We zien ook wel dat die overbelast zijn. Als het erop aankomt worden daar fraaie uitspraken gemaakt. Maar vooral in de veelheid van de in enkelvoudige kamer behandelde zaken gaat er wel eens iets mis.
Soms past de Hoge Raad een kunstgreep toe om een motiveringsgebrek in de uitspraak van de feitenrechter aan het licht te brengen. In dat kader kan de Hoge Raad een beroep doen op feiten van algemene bekendheid of op ervaringsregels en vervolgens constateren dat het oordeel van de feitenrechter in het licht van zo’n feit of ervaringsregel onvoldoende is gemotiveerd. Zie bijvoorbeeld HR 12 augustus 2005, nr. 40.773, NTFR 2005/1066, BNB 2005/333, waarin het ging om de toekenning van een proceskostenvergoeding aan een tandarts. Het hof had geen verletkosten toegekend voor het persoonlijk bijwonen van de zitting omdat belanghebbende zelfstandig beroepsbeoefenaar is en ‘derhalve geen verlof heeft behoeven op te nemen’. De Hoge Raad formuleert een ervaringsregel en stelt vast dat er geen aanwijzingen zijn die in de richting wijzen dat de ervaringsregel geen opgeld zou doen. Vervolgens constateert de Hoge Raad dat de uitspraak van het hof onvoldoende is gemotiveerd:
(…) Indien een zelfstandig beroepsbeoefenaar als belanghebbende – hij is zelfstandig gevestigd tandarts – op een dag en tijdstip als in dit geval – maandag 29 september 2003 om 14.10 uur – persoonlijk een zitting heeft bijgewoond, moet in het algemeen worden aangenomen dat hij dientengevolge gedurende een aantal uren zijn normale werkzaamheden niet heeft kunnen uitoefenen en derhalve winst heeft gederfd.
Uit de uitspraak van het Hof en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling blijkt niet van bijzondere omstandigheden die het Hof hebben gebracht tot zijn oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij niet in staat is zijn werkzaamheden zodanig in te richten dat hij geen winst heeft gederfd. 's Hofs oordeel is derhalve onvoldoende gemotiveerd. (…)
De vraag rijst wat er op termijn zal veranderen aan de opstelling van de Hoge Raad ten aanzien van motiveringsklachten indien een zaak door de rechtbank èn gerechtshof is bekeken. Zou de Hoge Raad nog vaker dan thans het geval is motiveringsklachten verwerpen? Ik kan mij voorstellen dat er minder reden is zaken met een niet-bevredigende einduitkomst maar waarin de belastingplichtige twee kansen heeft gehad om zijn standpunten te bepleiten – bij de rechtbank en het gerechtshof – langs de weg van de constatering van een motiveringsgebrek over de kop te laten gaan. Op dat punt zal de Hoge Raad vermoedelijk terughoudender worden met het honoreren van motiveringsklachten. Ik kan mij echter moeilijk voorstellen dat de Hoge Raad de motiveringsteugels zal laten vieren daar waar het de toegang tot de rechter betreft. Niet-ontvankelijkheden moeten ook in een systeem met twee feitelijke instanties mijns inziens onberispelijk worden gemotiveerd, zodat inzichtelijk wordt gemaakt dat in het desbetreffende geval alle spelregels zijn nageleefd. Er is geen reden op dit punt minder streng te zijn. Daar waar zich ‘incidenten’ voordoen tijdens de behandeling van de zaak bij de tweede feitelijke instantie (denk bijvoorbeeld aan het afwijzen van een verzoek om uitstel van de mondelinge behandeling wegens ziekte van de gemachtigde) is er in het algemeen evenmin reden om de motiveringseis te verzachten. Anders gezegd: ‘prutswerk’ van een gerechtshof mag niet worden goedgepraat met het argument dat er ook al een rechtbank naar de zaak heeft gekeken. Ik verwacht daarom geen radicale wijzigingen in het cassatiebeleid van de Hoge Raad. Ik hoop overigens dat de invoering van de tweede feitelijke instantie uiteindelijk leidt tot een sterk verminderde instroom van zaken bij de Hoge Raad. De Hoge Raad kan zich dan – meer dan tot nu toe het geval is – richten op het geven en onderbouwen van rechtsoordelen. Hiervóór heb ik aangegeven hoe belangrijk dat is. Bovendien kan de Hoge Raad in zo’n scenario bij de verwerping van serieuze motiveringsklachten vaker voor een ‘uitgeschreven’ afdoeningsvariant kiezen dan voor een verwijzing naar art. 81 Wet RO. Zonder twijfel versterkt dit op termijn het gezag van de Hoge Raad.