NTFR 2007/1160 - Is de afwaardering van een onzakelijke lening aftrekbaar?

In deze Opinie ga ik in op de VPB-gevolgen van een onzakelijke lening voor de geldverstrekkende vennootschap. Onder een onzakelijke lening versta ik een lening die de vennootschap heeft verstrekt aan een gelieerde persoon en die zij onder vergelijkbare omstandigheden niet aan een onafhankelijke derde zou hebben verstrekt. Onzakelijke leningen kan men in twee categorieën indelen:

• een lening ‘omlaag’: een lening die een vennootschap verstrekt aan haar (klein)dochtermaatschappij;

• een lening ‘omhoog’: een lening die een vennootschap verstrekt aan haar aandeelhouder of aan een zustermaatschappij.

Het gaat in deze Opinie vooral om de vraag of de crediteur de onzakelijke lening ten laste van zijn fiscale winst mag afwaarderen als blijkt dat de debiteur de lening niet zal kunnen terugbetalen.

Kan een onzakelijke lening informeel kapitaal of een winstuitdeling vormen?

Bij een onzakelijke lening ‘omlaag’ dient men eerst de vraag te beantwoorden of de lening fiscaalrechtelijk als informeel kapitaal moet worden geduid. Een lening ‘omhoog’ kan onder omstandigheden als winstuitdeling worden aangemerkt. Het spreekt voor zich dat een afwaardering ten laste van de fiscale winst niet aan de orde is als de onzakelijke lening fiscaalrechtelijk wordt geduid als eigen vermogen (informeel kapitaal) of als de onttrekking van eigen vermogen (winstuitdeling).

Informeel kapitaal (onzakelijke lening ‘omlaag’)

Volgens de tot op heden gewezen jurisprudentie speelt de zakelijkheid géén rol bij de vraag of een vermogensverstrekking die de civielrechtelijke vorm van een lening heeft, fiscaalrechtelijk als informeel kapitaal moet worden geduid. Dus wanneer een moedermaatschappij aan haar dochtermaatschappij een lening verstrekt die zij onder vergelijkbare omstandigheden niet aan een onafhankelijke derde zou hebben verstrekt, is dat geen reden de lening als informeel kapitaal aan te merken.¹ In HR 8 september 2006, nr. 42.015, NTFR 2006/1320 (met commentaar van Hemels), overwoog de Hoge Raad:²‘Noch de omstandigheid dat de geldverstrekking door een onafhankelijke derde niet zou hebben plaatsgevonden zonder dat door belanghebbende of een zustervennootschap zekerheid was gesteld, respectievelijk dat de geldverstrekking is geschied op onzakelijke voorwaarden, noch de omstandigheden dat de terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is en dat de terugbetaling onzeker is, ontnemen aan de geldverstrekking het karakter van een geldverstrekking met een daarbij voor de ontvanger geschapen terugbetalingsverplichting. Die terugbetalingsverplichting verleent aan een geldverstrekking het kenmerk van een lening.’

Een lening wordt alleen dan niet als fiscaal vreemd vermogen erkend, indien is voldaan aan de criteria van een deelnemerschapslening of bodemlozeputlening. Een deelnemerschapslening³ en bodemlozeputlening⁴ vormen fiscaal eigen vermogen (informeel kapitaal).

Bij leningen tussen gelieerde vennootschappen dient sinds 1 januari 2002 rekening te worden gehouden met art. 8b Wet VPB 1969. Art. 8b beoogt het arm’s length-beginsel van art. 9 OESO-Modelverdrag te codificeren. Art. 9 OESO-Modelverdrag is uitgewerkt in OESO-richtlijnen.⁵ Het belang van art. 8b Wet VPB 1969 voor groepsleningen is dat de belastingplichtige moet kunnen onderbouwen dat de gehanteerde voorwaarden, waaronder de rente, zakelijk zijn. Volgens Van der Breggen gaat het belang van art. 8b verder dan deze documentatieverplichting. Art. 8b Wet VPB 1969 kan er zijns inziens toe leiden dat een lening op grond van het arm’s length-beginsel – zie par. 1.37 van de OESO-richtlijnen – als kapitaal moet worden aangemerkt.⁶ Of het arm’s length-beginsel van art. 8b Wet VPB 1969 inderdaad met zich mee kan brengen dat een lening als informeel kapitaal moet worden aangemerkt, zal jurisprudentie moeten uitwijzen.

Winstuitdeling (onzakelijke lening ‘omhoog’)

Zoals hiervoor aan de orde kwam, wordt een lening ‘omlaag’ slechts bij hoge uitzondering fiscaalrechtelijk niet als lening erkend (de lening vormt dan informeel kapitaal). Ook een lening ‘omhoog’ wordt slechts bij hoge uitzondering fiscaalrechtelijk niet erkend. Een lening ‘omhoog’ vormt op het moment van de verstrekking een winstuitdeling, indien het op het verstrekkingsmoment duidelijk is dat de debiteur het geleende bedrag niet zal terugbetalen of niet kan terugbetalen. In HR 29 oktober 2004, nr. 40.296, NTFR 2004/1670 (met commentaar van Hemels), overwoog de Hoge Raad: ‘Indien een vennootschap aan haar aandeelhouder een lening verstrekt waarvan aannemelijk is dat deze niet kan of zal worden afgelost, moet deze lening worden aangemerkt als een onttrekking. Het bedrag van de lening heeft dan immers het vermogen van de vennootschap definitief verlaten. Dit wordt niet anders indien het bedrag van de lening kan worden verrekend met een toekomstige dividenduitkering.’

Wanneer het op het moment van de geldverstrekking niet zeker is dat de debiteur niet zal of kan terugbetalen, vormt de lening geen winstuitdeling en vindt er geen onttrekking plaats, althans niet op het moment van de geldverstrekking. Het is wel mogelijk dat een latere afwaardering van de lening als onttrekking (niet aftrekbaar verlies) moet worden geduid. Hierop kom ik hierna terug.

Wat is een onzakelijke lening?

Een onzakelijke lening is een lening die de vennootschap onder de overeengekomen voorwaarden niet aan een onafhankelijke derde zou hebben verstrekt. Een onzakelijke lening bezit doorgaans een of meer van de volgende kenmerken:

• de debiteur heeft geen zekerheden aan de crediteur verstrekt;

• er is niets bepaald omtrent de aflossing;

• de overeengekomen rente is niet marktconform (te laag).

De aanleiding tot een onzakelijke lening ligt veelal bij de debiteur (deze heeft dringend geld nodig), niet bij de crediteur (de crediteur heeft overtollige liquiditeiten waarvoor rendement wordt gezocht). Het motief voor de geldverstrekking ligt in dat geval buiten de ondernemingssfeer van de geldverstrekkende vennootschap (crediteur); de beweegreden moet worden gezocht in de persoonlijke wens van de aandeelhouder.

De mate van onzakelijkheid kan verschillen van net niet zakelijk tot informeel kapitaal (bodemlozeputlening) of winstuitdeling wanneer duidelijk is dat de debiteur het geld niet zal kunnen terugbetalen. Men kan zich afvragen of die gradaties van invloed zijn op de fiscale behandeling van de onzakelijke lening.

Afwaardering onzakelijke lening ‘omhoog’

Het is vaste jurisprudentie dat een onzakelijke lening ‘omhoog’– dus een lening aan de aandeelhouder of aan een persoon die aan de aandeelhouder is gelieerd (zustermaatschappij) – niet ten laste van de fiscale winst kan worden afgewaardeerd.⁷ De vennootschap die onzakelijk heeft gehandeld door een lening tegen de overeengekomen condities te verstrekken, mag de verarming die op het verstrekken van de lening is terug te voeren (de afwaardering van de lening), niet ten laste van de winst brengen, omdat die verarming géén negatief voordeel uit onderneming vormt (in de zin van art. 3.8 Wet IB 2001), maar een onttrekking voor andere dan bedrijfsdoeleinden. De niet-aftrekbaarheid van de afwaardering geldt naar mijn mening niet voor iedere onzakelijke lening, maar alleen voor die leningen waarbij de crediteur een aanzienlijk debiteurenrisico op zich heeft genomen, niet met het oog op haar ondernemingsbelang, maar op instigatie en ten gerieve van haar aandeelhouder. Voor een lening waarvan de onzakelijkheid enkel bestaat uit een iets te lage rentevoet, zal afwaardering naar mijn mening wel mogelijk zijn.

Afwaardering onzakelijke lening ‘omlaag’

Over de vraag of een onzakelijke lening ‘omlaag’ (niet zijnde een bodemlozeputlening) ten laste van de fiscale winst kan worden afgewaardeerd, is mij geen jurisprudentie bekend. Toch zal het in de praktijk nogal eens voorkomen dat een moedermaatschappij aan haar dochtermaatschappij een lening verstrekt die zij onder vergelijkbare omstandigheden niet aan een onafhankelijke derde zou hebben verstrekt. Welke gevolgen heeft dat voor de aftrekbaarheid van de afwaardering? Ik zal deze vraag behandelen aan de hand van een gestileerd voorbeeld. Van de lezer met een aversie voor cijfers wordt enige geestelijke inspanning gevraagd.

Stap 1 (het uitgangspunt: een risicovolle maar potentieel winstgevende activiteit van € 500.000)

Een risicovolle, maar potentieel winstgevende activiteit vergt een investering van € 500.000. De verwachte opbrengst na één jaar bedraagt € 650.000 (inclusief terugbetaling van het geïnvesteerde bedrag van € 500.000). Zie onderstaande tabel.⁸

Bedrijfseconomisch is de investering rendabel. De statistisch te verwachten netto-opbrengst bedraagt immers 30%.¹⁰

Stap 2 (M financiert D met € 18.000 eigen vermogen en € 482.000 vreemd vermogen)

Moedermaatschappij M zal de activiteit uit stap 1 uitvoeren in een daartoe opgerichte dochtermaatschappij D. D heeft dus een bedrag nodig van € 500.000. M zal € 18.000 als aandelenkapitaal (eigen vermogen) ter beschikking stellen en € 482.000 als lening (vreemd vermogen). De statistisch te verwachten bruto-opbrengst van het ter beschikking gestelde vermogen (€ 500.000) na één jaar bedraagt dan als volgt:¹¹

In het bovenstaande voorbeeld geniet M een verwachte opbrengst van € 650.000 (€ 391.000 op de lening en € 259.000 op het aandelenkapitaal). Omdat M zowel aandeelhouder als crediteur van D is, maakt het voor M niet uit in welke hoedanigheid zij het rendement op de investering behaalt (als aandeelhouder of als crediteur). De totaalwinstconceptie van art. 3.8 Wet IB 2001 vereist echter dat er onderscheid wordt gemaakt tussen de aandeelhouders- en crediteursbeloning. De gehanteerde crediteurs- en aandeelhoudersbeloning zijn uit oogpunt van art. 3.8 Wet IB 2001 niet aanvaardbaar. Er is immers geen crediteur te vinden die € 482.000 uitleent in de verwachting dat hij na één jaar € 391.000 retour ontvangt. Anders gezegd: in het bovenstaande voorbeeld is – ten onrechte – geabstraheerd van een rentevergoeding. Er moet dus worden vastgesteld welke rente een crediteur/niet-aandeelhouder minimaal zou verlangen om een lening van € 482.000 aan D te verstrekken.

Stap 3 (de vaststelling van een zakelijke rentevergoeding)

De vraag naar de rentevergoeding moet volgens mij als volgt worden benaderd. De crediteur die een lening van € 482.000 verstrekt, zal een (statistisch te verwachten) opbrengst van minimaal € 506.000 willen hebben (€ 482.000 + 5% rente).¹³ De tabel komt er dan als volgt uit te zien:

Een statistisch te verwachten opbrengst van € 506.000 vereist een rentevergoeding van 47,7%.¹⁶

Een tussenbalans

Het bovenstaande voorbeeld heeft een hoog theoretisch gehalte. Immers, in de praktijk is het niet mogelijk de kans op een bepaald scenario vast te stellen. Ook zal het niet mogelijk zijn de verwachte opbrengst van de diverse scenario’s te bepalen. Niettemin maakt het voorbeeld inzichtelijk dat de goede kansen van de activiteit die in D wordt gestart, geheel bij de aandeelhouder komen te rusten en de kwade kansen bijna geheel bij de crediteur. Om meer evenwicht te brengen in de aandeelhouders- en crediteursbeloning zal aan de crediteur een forse rentevergoeding moeten worden toegekend (in het voorbeeld: 47,7%).

Hierna borduur ik voort op het bovenstaande theoretische voorbeeld. Het gaat dan om de vraag of de crediteur de lening ten laste van de fiscale winst mag afwaarderen als blijkt dat het ongunstige scenario zich heeft voorgedaan.

Stap 4 (bepaling toegestane afwaardering van onzakelijke lening)

Zoals in stap 2 aan de orde kwam, heeft M een bedrag van € 500.000 ter beschikking gesteld aan de pas opgerichte dochtermaatschappij D (€ 18.000 als aandelenkapitaal en € 482.000 als lening). Ik veronderstel dat M en D een rentevergoeding van 10% zijn overeengekomen. Hierna gaat het om de vraag wat de fiscale gevolgen voor M zijn als het ongunstige scenario zich blijkt voor te doen. In dat geval is de waarde van M’s vordering dus geen € 530.000 (€ 482.000 hoofdsom + 10% rente), maar € 300.000. Mag M het verschil (€ 230.000) ten laste van haar fiscale winst brengen?¹⁷

Vastgesteld moet worden dat een onafhankelijke derde niet een bedrag van € 482.000 zou hebben uitgeleend tegen 10%. Een onafhankelijke derde zou (in de gestileerde casus) een rente van (ten minste) 47,7% hebben verlangd (zie stap 3). Een lening van € 482.000 tegen 10% rente is dus een onzakelijke lening. Maar wat betekent dat voor de fiscale aftrekbaarheid van de afwaardering? Is dan de afwaardering niet aftrekbaar? Of gedeeltelijk niet aftrekbaar?¹⁸

De vraag of de 10%-lening ten laste van de fiscale winst mag worden afgewaardeerd, moet volgens mij als volgt worden benaderd. Uitgaande van een risicovrije rentevoet van 5% zal een zakelijk handelende geldverstrekker een statistisch te verwachten rendement verlangen van 5%. Bij een rente van 10% zal een zakelijk handelende geldverstrekker maximaal € 300.000 willen uitlenen (zie onderstaande tabel).¹⁹ De lening die verstrekt is, bedraagt € 482.000, dus € 182.000 meer.

Fiscale gevolgen in het gestileerde voorbeeld

• Uitgaande van de overeengekomen rente van 10% (en van een risicovrije rentevoet van 5) heeft M € 182.000 meer aan D uitgeleend dan een onafhankelijke derde (niet-aandeelhouder) zou hebben gedaan (€ 482.000 in plaats van € 300.000). De afwaardering van (de eerste) € 182.000 lijkt mij daarom voor M niet aftrekbaar. De verarming die op het verstrekken van het onzakelijke deel van de lening is terug te voeren (€ 182.000), vormt géén negatief voordeel uit onderneming, maar een onttrekking (de oorzaak van de verarming ligt in de aandeelhoudersrelatie). Een eventuele verdere afwaardering is naar mijn mening wel aftrekbaar (€ 300.000).

• Het onzakelijke deel van de lening (€ 182.000) vormt naar mijn mening geen bodemlozeputlening. Immers, de kans was 50% dat het onzakelijke deel zou worden afgelost. Het onzakelijke deel vormt dus geen informele kapitaalstorting die het opgeofferde bedrag in de zin van art. 13d, lid 2, Wet VPB 1969 verhoogt.

• Indien bovenstaande conclusies juist zijn, doet het ongerijmde gevolg zich voor dat bij liquidatie van D een bedrag van € 182.000 bij M niet als verlies aftrekbaar is geweest. Een redelijke wetstoepassing brengt met zich mee dat het niet-aftrekbare deel van de afwaardering (€ 182.000) het voor de aandelen D opgeofferde bedrag verhoogt.

Conclusie

De vraag of de afwaardering van een onzakelijke lening ‘omlaag’ aftrekbaar is, vergt volgens mij een andere benadering dan de vraag of de afwaardering van een onzakelijke lening ‘omhoog’ aftrekbaar is.

Bij een onzakelijke lening ‘omhoog’ zal vooral het motief van de geldverstrekking worden getoetst. Welk ondernemingsbelang heeft de vennootschap bij het verstrekken van een lening aan de aandeelhouder of een zustervennootschap? Als een ondernemingsbelang niet aannemelijk is, zal de conclusie in het algemeen zijn dat de vennootschap om onzakelijke redenen debiteurenrisico op zich heeft genomen. Het verlies dat wordt geleden zodra het debiteurenrisico zich verwezenlijkt, zal dan niet aftrekbaar zijn.

Bij een onzakelijke lening ‘omlaag’ zal vooral worden getoetst welk bedrag de debiteur (dochtermaatschappij) van een onafhankelijke derde had kunnen lenen. Dat zal kunnen leiden tot een splitsing van de lening in een zakelijk en onzakelijk deel. De afwaardering van het zakelijke deel is aftrekbaar, die van het onzakelijke deel niet. Voor zover de lening niet kan worden afgewaardeerd, brengt een redelijke wetstoepassing met zich mee dat het opgeofferde bedrag wordt verhoogd.