NTFR 2007/1318 - Rechtsbescherming bij internationale inlichtingenwisseling

Door de Tweede Kamerleden Dezentjé Hamming Bluemink en Crone is afgelopen jaar een initiatiefswetsvoorstel ten behoeve van de verbetering van de rechtsbescherming bij controlehandelingen ingediend.¹ In het wetsvoorstel – waaromtrent tot dusver in het parlement helaas weinig ontwikkelingen vallen te bespeuren – is geen aandacht besteed aan de rechtsbescherming bij internationale inlichtingenuitwisseling waarbij Nederland betrokken is. De auteurs van deze bijdrage menen dat ook de rechtsbescherming bij internationale inlichtingenuitwisseling op een aantal punten voor verbetering vatbaar is. Hierna doen zij op een aantal punten een voorstel voor een verbeterde rechtsbescherming bij internationale inlichtingenuitwisseling.

1. Huidig systeem en achtergronden

De rechtsbescherming bij internationale inlichtingenuitwisseling is neergelegd in diverse verdrags- en EU-regelingen.² Voor Nederland zijn deze internationale regelingen, die als grondslag dienen, nader uitgewerkt in de Wet op de internationale bijstandsverlening bij de heffing van belastingen (de WIB).³ Met de invoering van de WIB is onder meer bedoeld een wet tot stand te brengen die, beter dan een aanschrijving, rechtszekerheid zou bieden voor de belastingplichtige.⁴ Degene die meent ten onrechte in zijn belangen te worden geschaad en van oordeel is dat de minister van Financiën niet in redelijkheid tot inwilliging van een buitenlands inlichtingenverzoek zou mogen besluiten, moet de gelegenheid hebben in rechte op te komen tegen het besluit van de minister. Daartoe bestaan er de rechtsmiddelen van bezwaar en beroep.

Internationale inlichtingenuitwisseling kan spontaan of automatisch plaatsvinden dan wel op verzoek van een andere staat. Rechtsbescherming bestaat alleen in geval van spontane inlichtingenuitwisseling en bij inlichtingenuitwisseling op verzoek.

De WIB is nader uitgewerkt in het Voorschrift internationale wederzijdse bijstand bij de heffing van belastingen (hierna te noemen: het Voorschrift).⁵ In het Voorschrift heeft de staatssecretaris van Financiën de diverse regelingen op het gebied van internationale gegevensuitwisseling samengevat, alsmede aangegeven wie de bevoegde autoriteiten zijn (voor Nederland de minister van Financiën) en aan wie mandaat is verleend.⁶ Ook gaat hij in op de rechtsbescherming, bestaande uit de kennisgevingsprocedure en de bezwaar- en beroepsprocedure, alsmede geheimhouding en gebruik van gegevens.

2. Verbeterpunten internationale gegevensuitwisseling

De WIB en het Voorschrift zijn naar onze mening voor verbetering vatbaar wat betreft:

1. De terughoudende toepassing van verzending van een kennisgeving aan de belanghebbende bij ‘dringende redenen’;

2. De reikwijdte van het begrip ‘belanghebbende’;

3. De rechtsbescherming bij de toepassing van het uitputtingsbeginsel en het wederkerigheidsbeginsel.

Hierna zullen wij dat toelichten.

2.1. De ‘kennisgeving’: terughoudende toepassing in geval van ‘dringende redenen’

De rechtsbescherming gaat uit van een kennisgeving waartegen de belanghebbende in bezwaar en beroep kan komen. In deze kennisgeving geeft de minister van Financiën een omschrijving van de te verstrekken inlichtingen en geeft hij aan aan welke bevoegde autoriteit van een andere staat de inlichtingen zullen worden verstrekt. De kennisgeving heeft allereerst een informatiefunctie: het moet de belanghebbende enerzijds duidelijk zijn dat hij in bezwaar of beroep zal kunnen komen en anderzijds waarop zijn bezwaar en beroep zich zal moeten richten. Wanneer de belanghebbende niet in kennis wordt gesteld van een dergelijk besluit, zal van rechtsbescherming uiteraard geen sprake kunnen zijn. Het belang van een kennisgeving is derhalve groot. Tegen het besluit van de minister kan de belanghebbende in bezwaar komen.⁷ Vervolgens kan de belanghebbende tegen de uitspraak op het bezwaarschrift beroep aantekenen bij de sector bestuursrecht van de bevoegde rechtbank. Tegen de uitspraak van de rechtbank kan de belanghebbende en/of de staatssecretaris in hoger beroep gaan bij de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.⁸ Daarnaast zou de belanghebbende kunnen overwegen bij de civiele rechter een procedure aan te spannen tegen de (voorgenomen) inlichtingenverstrekking, daarbij aanvoerend dat de inlichtingenverstrekking een onrechtmatige (overheids)daad in de zin van art. 6:162 BW oplevert.

Het belang van de bezwaar- en beroepsprocedure is allereerst te waarborgen dat de minister de bestaande regelingen in acht neemt, die bij de inlichtingenverstrekking van toepassing zijn. Het gaat daarbij onder meer om de vraag of sprake is van weigeringsgronden waarmee de minister rekening dient te houden. Daarnaast beoogt de bezwaar- en beroepsprocedure te voorkomen dat onjuiste gegevens worden verstrekt aan een andere staat, met alle negatieve gevolgen van dien.

De kennisgeving wordt gewoonlijk verzonden vóórdat de minister ertoe overgaat inlichtingen te versturen. De WIB bepaalt namelijk dat aan de inwilliging van het inlichtingenverzoek niet eerder uitvoering wordt gegeven dan na tien dagen na de dagtekening van de kennisgeving.⁹ Dit is slechts anders indien daartoe dringende redenen bestaan.¹⁰ Om te voorkomen dat de inlichtingen na tien dagen worden verstrekt, kan de belanghebbende op grond van art. 8:81 AWB binnen tien dagen na dagtekening van de kennisgeving een voorlopige voorziening vragen bij de voorzieningenrechter van de sector bestuursrecht van de rechtbank, mits daarbij het bij FIOD-ECD ingediende bezwaarschrift wordt overlegd.¹¹ In afwijking van art. 6:16 AWB heeft het instellen van bezwaar of beroep derhalve schorsende werking.

Bij dringende redenen¹² kan onder meer worden gedacht aan (vermoedens van) omvangrijke internationale belastingfraude¹³, dreigende termijnoverschrijding of onduidelijkheid, veroorzaakt door de betrokkene zelf, met betrekking tot de vraag in welke staat de te onderzoeken boekhouding of administratie zich bevindt.¹⁴ Het gaat hier om uitzonderlijke situaties. Indien dringende redenen bestaan, kan de minister, in afwijking van art. 3:40 Awb, al op het buitenlandse inlichtingenverzoek ingaan vóórdat hij de belanghebbende daarvan in kennis stelt. Maar hij mag niet langer dan vier maanden wachten vóórdat hij in dat geval de kennisgeving verzendt. In een dergelijk geval worden inlichtingen verstrekt, ongeacht de afloop van een eventuele latere bezwaar- of beroepsprocedure. Er kan dan alleen achteraf worden beoordeeld of de inlichtingenverstrekking rechtmatig was. De inlichtingen zijn dan echter al verstrekt en dat kan niet meer worden teruggedraaid. Mocht een en ander onrechtmatig zijn geweest, zal de belanghebbende naar onze mening aanspraak kunnen maken op een schadevergoeding; in dat geval zal de rechter de hoogte van de schadevergoeding bepalen, mits natuurlijk van schade kan worden gesproken.¹⁵ De omvang van de geleden schade laat zich in dergelijke situaties echter moeilijk vaststellen. Want kan een krachtens de inlichtingenverstrekking totstandgekomen belastingschuld worden gekwalificeerd als schade? Wij plaatsen daar vraagtekens bij.

Overigens neemt de FIOD-ECD Internationaal contact op met de bevoegde autoriteit van de desbetreffende staat om geconstateerde onjuistheden te corrigeren.¹⁶ Het is echter de vraag of de desbetreffende bevoegde autoriteit om wat voor reden dan ook daaraan (tijdig) zijn medewerking zal verlenen en of het verzoek om correctie van de FIOD-ECD wel tot het juiste resultaat zal leiden. Daarnaast kan de andere staat worden verzocht de ontvangen inlichtingen terug te zenden, te vernietigen of niet te gebruiken.¹⁷ Een verplichting daartoe bestaat niet.

Wij zijn van mening dat internationaal zou moeten worden vastgelegd dat wanneer inlichtingen zijn verstrekt die onjuistheden bevatten – bijvoorbeeld als het inkomen van de betrokken belanghebbende krachtens de verstrekte inlichtingen hoger is dan in werkelijkheid – deze inlichtingen dienen te worden teruggezonden, vernietigd of niet te worden gebruikt door de staat die de inlichtingen heeft ontvangen. Alleen op deze wijze kunnen de belangen van de betrokken belanghebbende worden gewaarborgd als de verstrekte inlichtingen geheel dan wel gedeeltelijk onjuist zijn. Voorts zou Nederland een dergelijke regeling moeten opnemen in zijn wet- en regelgeving als Nederland gegevens heeft ontvangen die achteraf gezien onjuistheden bevatten.

In onze ogen zijn de in het Voorschrift opgenomen criteria met betrekking tot de vraag wanneer sprake is van dringende redenen weliswaar arbitrair, maar dat is voor de toepasbaarheid van de regeling in de praktijk moeilijk zo niet onmogelijk te voorkomen.¹⁸ Evenwel zijn wij van mening dat een prudente en voorzichtige opstelling van de minister gewenst is. Anders kan niet meer worden gesproken van uitzonderlijke situaties en zou sprake zijn van een onwenselijk ruime interpretatie van het begrip ‘dringende redenen’. Het is de rechter die uiteindelijk zal moeten toezien op de opstelling van de minister in dezen. Het gaat ons echter te ver om bij voorbaat ook een bezwaar- en beroepsrecht te creëren in geval van dringende redenen, aangezien in dat geval spoedeisende inlichtingenverstrekking ten onrechte zou kunnen worden gefrustreerd.

2.2. Gelijkschakeling van het begrip ‘belanghebbende’ in de WIB met het begrip ‘belanghebbende’ uit de AWB

Het uitgangspunt van de WIB is dat rechtsbescherming toekomt aan ‘de belanghebbende’. De WIB hanteert een eigen en beperkte, van de Awb afwijkende definitie van het begrip belanghebbende.¹⁹ De minister vaardigt een kennisgeving uit in geval van spontane inlichtingenverstrekking²⁰ en bij inlichtingenverstrekking op verzoek.²¹ Een kennisgeving wordt slechts gericht aan degene van wie de inlichtingen afkomstig zijn als die in Nederland woont of is gevestigd.²² In afwijking van de Awb wordt alleen degene tot wie een kennisgeving is gericht aangemerkt als ‘belanghebbende.²³ Degene van wie de inlichtingen afkomstig zijn is niet altijd dezelfde persoon of hetzelfde lichaam als degene op wie de inlichtingen betrekking hebben.²⁴ De WIB hanteert derhalve een minder ruim begrip ‘belanghebbende’ dan de Awb. Deze wet verstaat onder ‘belanghebbende’ degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.²⁵ Dat kan zowel degene zijn over wie inlichtingen worden verstrekt als degene van wie de inlichtingen afkomstig zijn.

Naar onze mening zou ook degene over wie inlichtingen worden verstrekt in beginsel een kennisgeving moeten worden toegezonden. Ook deze persoon heeft er alle belang bij dat hij op de hoogte wordt gebracht van het feit dat Nederland tot inlichtingenverstrekking overgaat. Het gevaar bestaat immers dat de verstrekte gegevens niet juist zijn of in de ontvangende staat niet voldoende geheim worden gehouden, dan wel niet op de juiste wijze worden gebruikt.²⁶ Daarmee zou de rechtspositie van degene over wie gegevens worden verstrekt kunnen worden aangetast. Deze gevaren dienen en kunnen ons inziens eenvoudigweg worden voorkomen door ook aan de persoon op wie de gegevens betrekking hebben een kennisgeving toe te zenden. Want wie kan nu immers beter aangeven of de te verstrekken inlichtingen onjuistheden bevatten?

Daarnaast zou het voor de rechtsbescherming niet uit moeten maken of degene van wie de inlichtingen afkomstig zijn, in Nederland woont of is gevestigd. Zowel degene die in het buiten woont of is gevestigd en inlichtingen heeft verstrekt als degene die in het buitenland woont of is gevestigd en over wie inlichtingen worden verstrekt, dient in onze ogen als belanghebbende te worden aangemerkt.

Voorts is het in onze ogen onbegrijpelijk dat, ondanks het uitgangspunt van de AWB om rechtseenheid in het bestuursrecht te creëren, er toch telkens weer voor het belastingrecht uitzonderingen worden gemaakt. Dat klemt des te meer, nu er feitelijk ook geen sterke argumenten bestaan om in het kader van de rechtsbescherming bij internationale inlichtingenuitwisseling een beperkte definitie van het begrip belanghebbende te hanteren. Overigens schiet het Nederlandse systeem in dit opzicht niet als enige tekort. Ook in Duitsland bestaat enkel rechtsbescherming voor de binnenlandse belanghebbende en wordt het belanghebbende-begrip als – ons inziens – te beperkt opgevat.²⁷

2.3 Aanpassing van het uitputtingsbeginsel en het wederkerigheidsbeginsel: geen rechtsbescherming indien geen belang

Het uitputtingsbeginsel beoogt te voorkomen dat op de Nederlandse belastingautoriteiten een last wordt gelegd ingeval de belastingautoriteiten van de verzoekende staat nog niet alle (binnenlandse) mogelijkheden om de gewenste gegevens in te winnen, hebben ‘uitgeput’. Het uitputtingsbeginsel is derhalve niet bedoeld ter bescherming van de belangen van de betrokken belanghebbende. Als Nederland bijvoorbeeld in strijd met het uitputtingsbeginsel inlichtingen wenst te verstrekken aan een andere staat, dan moet dat naar onze mening mogelijk zijn en behoort daartegen geen rechtsbescherming te bestaan voor de belanghebbende(n).

Een belanghebbende zou alleen rechtsbescherming moeten krijgen als deze door de inlichtingenverstrekking door Nederland zou worden getroffen in diens rechtspositie. Daarvan is bijvoorbeeld sprake indien de gegevens in het buitenland niet onder een voldoende zware geheimhoudingsverplichting vallen – met ten minste een vergelijkbaar gehalte zoals in Nederland bestaat – of indien de gegevens leiden tot een inbreuk op een zakengeheim. Wij vinden dat rechtsbescherming niet op zijn plaats is, wanneer het gaat om schending van normen die zijn bedoeld ter bescherming van de belangen van Nederland zelf en niet die van de belanghebbende.

Dezelfde twijfels hebben wij bij de toepassing van het wederkerigheidsbeginsel. Op grond van het wederkerigheidsbeginsel verstrekt Nederland geen inlichtingen aan een andere staat, indien de bevoegde autoriteit van die staat voor wie de inlichtingen zouden zijn bestemd, niet bevoegd of in staat is onze minister soortgelijke inlichtingen te verstrekken. Het gaat hier zowel om feitelijke als juridische wederkerigheid. Ook als wederkerigheid ontbreekt en Nederland toch overgaat tot inlichtingenverstrekking, behoort de betrokken belanghebbende in onze ogen daartegen niet in bezwaar of in beroep te kunnen komen als hij niet wordt getroffen in zijn rechtspositie. Met het wederkerigheidsbeginsel is immers niet beoogd de belangen van de belanghebbende te beschermen, maar die van de aangezochte staat.

In de WIB zou tot uitdrukking moeten worden gebracht dat bezwaar en beroep in ieder geval in voornoemde gevallen niet openstaan voor de belanghebbende(n).

3. Tot slot

Hiervoor hebben wij aangegeven dat de huidige regeling in Nederland op het gebied van de rechtsbescherming bij internationale inlichtingenuitwisseling op een aantal punten voor verbetering vatbaar is. Allereerst zijn wij van mening dat het voor de toepasbaarheid van de regeling in de praktijk noodzakelijk is en blijft dat het verzenden van een kennisgeving aan de belanghebbende achterwege blijft, indien dringende reden vragen om inlichtingenverstrekking. Daarbij maken wij de kanttekening dat een prudente en voorzichtige opstelling van de minister een voorwaarde is. Ten tweede dient de WIB niet een eigen en beperkte, van de Awb afwijkende definitie van het begrip belanghebbende te hanteren. Er bestaan geen argumenten voor een afwijkende definitie. Ten derde hebben wij aangegeven dat rechtsbescherming niet zou behoren toe te komen aan de belanghebbende bij een mogelijke toepassing van het uitputtingsbeginsel en het wederkerigheidsbeginsel als weigeringsgronden voor inlichtingenverstrekking.