NTFR 2007/137 - Heimwee naar de oneigenlijke deelneming

Heimwee naar de oneigenlijke deelneming

Tussen alle wijzigingen per 1 januari 2007 in de fiscale wet- en regelgeving zat ook, als onderdeel van de Wet werken aan winst, de afschaffing van de deelneming door gelijkstelling, in de fiscale volksmond ook wel de ‘oneigenlijke deelneming’ genoemd. Het gaat om de deelnemingen kleiner dan 5% die de moedermaatschappij aanhoudt in de lijn van haar normale bedrijfsuitoefening (of die de moedermaatschappij had verworven in het algemeen belang, maar van die mogelijkheid hebben we nooit veel gehoord). Ondanks aandringen van de Tweede Kamer bleven de bewindslieden bij de introductie van een harde 5%-grens. Voortaan was alles duidelijk: aandelenpakketten van 5% of groter worden geacht niet ter belegging te worden gehouden (tenzij anders blijkt) terwijl kleiner dan 5% pakketten voortaan steeds geacht worden wel ter belegging te worden gehouden (ook als anders blijkt). In deze tijd van nieuwe fermheid klinkt zo'n simpele en duidelijke consequent gehanteerde 5%-grens aanlokkelijk en overtuigend, maar is dat ook zo?

Toetsing aan de ratio van de deelnemingsvrijstelling

Over de ratio van de deelnemingsvrijstelling is vooral in de literatuur gediscussieerd. De discussie spitste zich daarbij meestal toe op de vraag of nu de ne-bis-in-idemgedachte dan wel de verlengstukgedachte als dragend grondidee van de deelnemingsvrijstelling moet worden gezien. Overigens zijn beide principes nauw verwant aan elkaar. De ne-bis-in-idemgedachte houdt in dit verband in dat niet meermalen gelijksoortige belasting (in casu winstbelasting) wordt geheven binnen een concern. In de zuivere ne-bis-in-idemgedachte past het niet om de deelnemingsvrijstelling uit te sluiten voor kleine aandelenpakketten. Ook bij kleine aandelenpakketten is immers bis in idem in deze gedachte onwenselijk. Bij de verlengstukgedachte past toepassing van de deelnemingsvrijstelling indien de (activiteiten van de) dochtermaatschappij als een verlengstuk van de (activiteiten van de) moedermaatschappij kunnen worden gezien. Ook bij kleine aandelenpakketten kan het zo zijn dat de activiteiten van de dochtermaatschappij in het verlengde liggen van die van de moedermaatschappij.

Zowel volgens de ne-bis-in-idemgedachte als de verlengstukgedachte is het dus passend om ook bij kleine aandelenpakketten die niet ter belegging worden gehouden de deelnemingsvrijstelling toe te passen.

Hoe was de deelneming door gelijkstelling in de wet en rechtspraak vormgegeven?

Het hoofdargument waarmee de bewindsman afschaffing van de regeling van de oneigenlijke deelneming heeft gerechtvaardigd vinden we op p. 13 van de memorie van toelichting. ‘Omdat het subjectieve oogmerk van de aandeelhouder hierbij een grote rol speelt, wordt in de praktijk in winstsituaties doorgaans wel een beroep gedaan op de deelnemingsvrijstelling en in verliessituaties veelal niet.’ De eerste vraag die men zich moet stellen is of deze bewering klopt. In de rechtspraak is de oneigenlijke deelneming een aantal keren aan de orde geweest (o.a. in HR BNB 1998/37, BNB 1998/38, BNB 1998/373 en BNB 2001/210). Het betrof allemaal gevallen waarin het kleiner-dan-vijf-procentspakketje was ontstaan om andere dan fiscale redenen en het kleine aandelenpakket ook een duidelijke, niet-fiscale functie had. Daar is niets subjectiefs bij, dat zijn gewoon door eenieder simpel vast te stellen objectieve omstandigheden.

De rechtspraak op dit punt is mijns inziens door de bewindsman dan ook op zijn minst wat onzorgvuldig weergegeven en rechtvaardigt bij juiste lezing en interpretatie op geen enkele wijze de afschaffing van de regeling voor de oneigenlijke deelneming.

Selectieve inbreuk op de ‘harde’ 5%-eis

De wetgever is in de nieuwe wettelijke regeling ook niet erg consequent. Want die harde 5%-eis blijkt opeens boterzacht als het gaat om de inbreuk daarop met de regeling voor laagbelaste beleggingsdeelnemingen. Dan duidt men groter-dan-vijf-procentsaandelenpakketten toch als beleggingspakketten ondanks de grootte van het pakket. Die regeling kan men overigens heel wel rechtvaardigen, maar mijns inziens hoort daar dan ook een inbreuk op de 5%-eis bij voor de gevallen waarin een kleiner-dan-vijf-procentspakket evident niet ter belegging wordt gehouden.

Twee paracetamolletjes verzachten de pijn niet echt

Na aandrang van enkele fracties in de Tweede Kamer heeft de regering bij tweede nota van wijziging een tweetal aanpassingen aangebracht. Enerzijds is het huidige veertiende lid van art. 13 Wet VPB 1969 ingevoegd. In dat artikellid is bepaald dat als een aandelenbelang onder het nieuwe regime zakt onder de 5%, nog drie jaar lang de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Deze regeling biedt slechts een oplossing voor zeer specifieke gevallen, namelijk van gefaseerde maar volledige vervreemding van een aandelenbelang. Zij biedt geen oplossing voor al die gevallen waarin belastingplichtige helemaal niet gefaseerd zijn aandelenbelang volledig vervreemdt, maar een klein aandelenpakket heeft en houdt om zakelijke redenen en niet als belegging. Dit zijn volstrekt bonafide gevallen, die een betere behandeling verdienen.

Daarnaast is in de tweede nota van wijziging artikel VIIId in het wetsvoorstel opgenomen. Dit artikel regelt dat als een aandelenbelang van minder dan 5% net voor invoering van de nieuwe wet kwalificeert als een deelneming door gelijkstelling, er ook na invoering van de nieuwe wet (voor boekjaren beginnend op of na 1 januari 2007) nog drie jaar van uit wordt gegaan dat sprake is van een deelneming waarvoor (als aan alle andere eisen is voldaan) de deelnemingsvrijstelling geldt.

Deze overgangsregeling van artikel VIIId maakt dat belastingplichtigen wat langer de tijd hebben om zich aan de situatie aan te passen. Principieel blijft de omstreden en onnodige harde 5%-eis echter gelden.

De gevolgen

De afschaffing van de regeling van de oneigenlijke deelneming is blijkens het voorgaande niet alleen theoretisch discutabel, maar leidt ook tot praktisch vervelende consequenties voor volstrekt bonafide gevallen waarin van misbruik o.i.d. op geen enkele wijze sprake is. Ik denk dan aan de juridische structurering van grote (belasting)advieskantoren en van bedrijfsopvolgingen in het midden- en kleinbedrijf. In het eerste geval heeft de bv van de firmanten een (kleine) aandelenparticipatie in de praktijk-nv of -bv en in het tweede geval ontstaat een klein aandelenpakket als gevolg van de fiscaal gefacilieerde bedrijfsfusie in combinatie met het plaatsen van cumulatief preferent aandelenkapitaal. Voor die situaties zijn wel oplossingen te verzinnen, maar het is toch te gek dat belastingplichtigen zich in allerlei bochten moeten wringen om theoretisch aanvechtbare en praktisch onnodige wetgeving te omzeilen.

De moraal van het verhaal

Op basis van onjuiste argumenten is een onnodig strenge regel ingevoerd die niet spoort met de ratio van de deelnemingsvrijstelling en ook uit misbruikbestrijdingsoogpunt volstrekt onnodig is. Helaas blijkt ook hier weer dat wetgeving wel heel evident slechts mensenwerk is. Laat ik eindigen met een nieuwjaarswens (het mag nog net in januari): als politici dit soort maatregelen politiek niet belangrijk genoeg vinden om zich er goed in te verdiepen, laten ze zich dan tenminste goed en onafhankelijk laten voorlichten en daarmee deze ellende voorkomen.