NTFR 2007/1374 - Deelnemingen en de samenloop tussen art. 43 EG en art. 56 EG: hoe zit het nu?

In deze opinie behandel ik de toepassing van het EG-Verdrag op een nationale maatregel die meer dan een vrijheid belemmert. Ik besteed in het bijzonder aandacht aan de samenloop tussen art. 43 EG en art. 56 EG bij een nationale maatregel die ziet op deelnemingen.

Samenloop en rangorde tussen de diverse verdragsvrijheden: algemeen

In diverse recente arresten¹ en beschikkingen² heeft het Hof van Justitie EG zijn licht laten schijnen over de aard van de relatie tussen de diverse verdragsvrijheden. Deze jurisprudentie komt er in essentie op neer dat, wanneer een nationale regeling meer dan een verdragsvrijheid beperkt, het Hof van Justitie EG om te beginnen onderzoekt of de regeling hoofdzakelijk inbreuk maakt op een bepaalde vrijheid.

Wanneer dat het geval is, toetst het Hof van Justitie EG de regeling slechts aan die ene vrijheid. Voor zover de regeling ook andere vrijheden beperkt, zijn die beperkingen slechts een onvermijdelijk gevolg van de beperking van die ene vrijheid, waarmee zij onlosmakelijk zijn verbonden. De toetsing aan die andere vrijheden blijft in dat geval achterwege.

Op de vraag aan welke vrijheid een regeling dient te worden getoetst die niet hoofdzakelijk inbreuk maakt op een bepaalde vrijheid ga ik later in.

De kwestie is vooral van betekenis wanneer de relatie met derde landen aan de orde is, meer in het bijzonder wanneer zich een samenloop voordoet tussen de vrijheid van kapitaalverkeer en een van de overige verdragsvrijheden. De reden daarvoor moge duidelijk zijn: waar het bereik van die overige vrijheden zich beperkt tot transacties binnen de interne markt, strekt art. 56 EG zich mede uit tot kapitaalverkeer naar of uit derde landen.

Zo besliste het Hof van Justitie EG in de al aangehaalde zaken dat de voorliggende nationale regeling niet kan worden getoetst aan de vrijheid van kapitaalverkeer, omdat de regeling hoofdzakelijk inbreuk maakt op de vrijheid van vestiging (Thincap, Lasertec en A en B) c.q. op het vrije verkeer van diensten (Fidium). Voor zover in die zaken tevens sprake was van kapitaalverkeer naar of uit derde landen kon belanghebbende zich dus niet beroepen op de toepassing van art. 56 EG.

Bij een nationale maatregel met betrekking tot deelnemingen³ doet zich niet zelden een samenloop voor tussen art. 43 EG en art. 56 EG. Gelet op het bovenstaande dient in een dergelijk geval te worden bezien (i) of de regeling hoofdzakelijk inbreuk maakt op de vrijheid van vestiging, en (ii) wat rechtens is als dat niet het geval is. Op beide vragen ga ik nader in.

Deelnemingen: de regeling maakt hoofdzakelijk inbreuk op art. 43 EG

Een regeling met betrekking tot deelnemingen maakt hoofdzakelijk inbreuk op art. 43 EG wanneer deze – naar het voorwerp en/of de geest van de regeling – ziet op belangen die de aandeelhouder een zodanige invloed verlenen op de besluiten van de vennootschap dat hij de activiteiten ervan kan bepalen.⁴

Zo onderzocht het Hof van Justitie EG in de Thincap-zaak het voorwerp van de Engelse regeling die kort gezegd zag op leningen tussen gelieerde partijen. Voor die gelieerdheid was een belang van ten minste 75% vereist. Daaruit maakte het Hof van Justitie EG op dat de regeling hoofdzakelijk inbreuk maakt op art. 43 EG. Bij de interpretatie van het voorwerp van deze regeling kijkt het Hof van Justitie EG dus niet naar de lening, maar naar het aandelenbelang in de debiteur. Dat ligt voor de hand: zonder de vereiste gelieerdheid mist de regeling toepassing.

Uit de zaak Lasertec blijkt dat voor de vraag of een nationale maatregel hoofdzakelijk de vrijheid van vestiging regardeert, tevens naar de geest van de voorliggende regeling dient te worden gekeken. Hoewel de Duitse regeling zag op belangen van meer dan 25%,⁵ oordeelt het Hof van Justitie EG in punt 22 dat de regeling ‘in de geest van de Duitse wetgever (...) diende te gelden voor belangen die het mogelijk maken een zekere invloed⁶ op de besluiten van de betrokken vennootschap uit te oefenen en de activiteiten te bepalen’.⁷ Kortom: hoewel reeds van toepassing op belangen van meer dan 25% maakt de regeling naar de geest hoofdzakelijk inbreuk op art. 43 EG.

Dat het Hof van Justitie EG direct daarna opmerkt dat het hier een twee derde belang betreft (punt 23) zodat ‘de onderhavige zaak’ enkel onder art. 43 EG valt (punt 24), is – in het licht van het voorgaande – ten overvloede. Op de vermoedelijke betekenis van deze passage kom ik nog terug.

Voorbeelden van regelingen met betrekking tot deelnemingen die hoofdzakelijk inbreuk maken op art. 56 EG lijken te kunnen worden gevonden in de zogenoemde ‘golden-sharesarresten’, zij het dat deze arresten op dat punt lastig leesbaar zijn.⁸ Het Hof van Justitie EG overweegt in deze arresten immers nergens met zoveel woorden dat de ‘golden-shareswetgeving’ van de lidstaten ‘hoofdzakelijk inbreuk maakt op het vrije kapitaalverkeer’. De derdelandenkwestie was in die zaken echter niet aan de orde.

Uit het bovenstaande leid ik af dat het Hof van Justitie EG bij zijn onderzoek naar de vraag of een regeling met betrekking tot deelnemingen hoofdzakelijk inbreuk maakt op vestiging, maatwerk levert. Verder krijg ik de indruk dat ter bepaling van de mate van ‘invloed’ niet alleen op de omvang van het belang, maar ook (wellicht zelfs primair) op de mate van zeggenschap dient te worden gelet.⁹ Het op dit punt wel gehanteerde onderscheid tussen minderheids- en meerderheidsdeelnemingen verdient dus wellicht enige nuancering.

Tot slot zij opgemerkt dat het Hof van Justitie EG bij de vraag welke partij in de uitoefening van welke vrijheid wordt beperkt, niet per definitie kijkt naar de partij die de gevolgen van de fiscale maatregel ondervindt. Zie de Thincap-zaak en Lasertec: voor de vraag welke vrijheid in geding is, ging het in die zaken niet om de positie van de debiteur bij wie de renteaftrek werd beperkt, maar om de positie van de zich vestigende aandeelhouder van die debiteur.

Hoofdzakelijk inbreuk op art. 43 EG: vestiging in of vanuit welk land?

Is eenmaal vastgesteld dat een regeling hoofdzakelijk inbreuk maakt op de vrijheid van vestiging, dan dient vervolgens te worden bepaald in of vanuit welk land deze vestiging plaatsvindt: een lidstaat of een derde land.

Uit de Thincap-zaak blijkt dat daartoe per testcase dient te worden gekeken naar de modaliteiten van de regeling. De in het arrest voorliggende Engelse regeling beperkte de renteaftrek ter zake van leningen wanneer (i) de crediteur een belang van ten minste 75% in de debiteur houdt, dan wel (ii) een andere groepsvennootschap een belang van ten minste 75% in zowel de crediteur als de debiteur houdt.

Dat impliceert volgens het Hof van Justitie EG¹⁰ dat wanneer in situatie (i) de crediteur in een derde land is gevestigd of in situatie (ii) de gemeenschappelijke moedervennootschap in een derde land is gevestigd, voor de toepassing van art. 43 EG sprake is van vestiging vanuit een derde land. Dus ook wanneer in situatie (ii) de crediteur in het Verenigd Koninkrijk of in een andere lidstaat is gevestigd kan geen verdragsbescherming worden geboden.

Deelnemingen: de regeling maakt niet hoofdzakelijk inbreuk op art. 43 EG

Een nationale maatregel met betrekking tot deelnemingen die geen eisen stelt aan de daarmee uit te oefenen invloed (‘een generieke bepaling’), kan zowel onder art. 43 EG als onder art. 56 EG vallen.¹¹ Anders dan bijvoorbeeld Cordewener¹² suggereert, betekent dat naar mijn mening niet dat art. 56 EG steevast aan de toepassing van een generieke regeling kan worden tegengeworpen wanneer het een derdelandenkwestie betreft. Mijns inziens geeft in dat geval de specifieke casus de doorslag: voor een concreet belang mét de voor vestiging vereiste invloed blijft art. 43 EG eindstation, alleen bij een belang zonder die invloed komt art. 56 EG in beeld.¹³

Waar het de interne markt betreft heeft het Hof van Justitie EG op dat punt klare wijn geschonken in de zaak X en Y.¹⁴ Dat dit met betrekking tot derde landen niet anders ligt, valt naar mijn mening te lezen in de zaak FII.¹⁵ De Engelse regeling in kwestie betrof de belastingheffing over alle inkomende dividenden. In punt 165 e.v. behandelt het Hof van Justitie EG de derdelandenkwestie. Uit de context van het arrest volgt mijns inziens dat deze passage slechts ziet op dividenden ontvangen van in derde landen gevestigde deelnemingen, waaraan de voor art. 43 EG vereiste invloed ontbreekt. Deze passage verwijst immers naar punt 38 waarin het Hof van Justitie EG opmerkt dat het geschil mogelijk mede ziet op deelnemingen die (bij gebrek aan voldoende ‘invloed’) niet onder art. 43 EG vallen. Voor deelnemingen mét de vereiste invloed (ook die in derde landen) heeft het Hof van Justitie EG in punt 37 al beslist dat die exclusief worden bestreken door art. 43 EG.

Mijns inziens wijst ook de zaak Lasertec in die richting. Zoals opgemerkt maakt de Duitse regeling volgens het Hof van Justitie EG hoofdzakelijk inbreuk op art. 43 EG. In punt 23 refereert het Hof van Justitie EG echter aan het onderhavige, twee derde belang, waarna hij in punt 24 vervolgt: ‘Bijgevolg valt de onderhavige zaak enkel¹⁶ binnen de materiële werkingssfeer van (...) de vrijheid van vestiging’. Met andere woorden: al zou de onderhavige regeling niet hoofdzakelijk inbreuk maken op art. 43 EG, dan nog kan dat deze belanghebbende niet baten.

In gelijke zin begrijp ik punt 51 in de zaak Keller Holding¹⁷ en punt 71 in de zaak Rewe.¹⁸ Beide zaken betreffen Duitse generieke bepalingen met betrekking tot deelnemingen. Eenmaal vastgesteld dat de regeling in de voorgelegde casus een niet-gerechtvaardigde beperking van art. 43 EG¹⁹ inhoudt, kan een onderzoek naar art. 56 EG achterwege blijven, aldus het Hof van Justitie EG.²⁰

Tot slot wijs ik nog op A-G Mengozzi die recentelijk²¹ heeft geopperd dat van de voor art. 43 EG vereiste invloed eveneens sprake kan zijn bij een (deels tot dezelfde familie behorende) samenwerkende groep kleine aandeelhouders.

De zaak Holböck

Ik geloof niet dat het Hof van Justitie EG in de zaak Holböck²² op dat punt een andere weg is ingeslagen, al zorgt het arrest op het eerste oog wel voor enige verwarring.

Ook deze zaak ziet op de belasting van alle inkomende dividenden. Aangezien Holböck een twee derde belang in een Zwitserse SA hield, biedt de toepassing van art. 43 EG geen soelaas, zie punt 28, waarin het Hof van Justitie EG tevens verwijst naar de beschikking in de zaak A en B. Daarmee is de kous af, zou je zeggen.

Het Hof van Justitie EG gaat daarna echter uitvoerig in op art. 56 en art. 57 EG. Interessant is punt 31: ‘Zelfs indien wordt verondersteld dat een onderdaan van een lidstaat met een twee derde belang in een in een derde land gevestigde vennootschap een beroep kan doen op het (...) verbod van beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde landen (...), valt genoemde wettelijke regeling evenwel (..) onder de uitzondering van artikel 57, lid 1, EG.’

De redactie van Vakstudie Nieuws (zie V-N 2007/27.10) leidt uit het arrest af dat bij een generieke maatregel met betrekking tot deelnemingen art. 56 EG ook van toepassing is op vestiging in derde landen. Mijns inziens volgt dat niet uit het arrest.

Aandacht verdient dat het Hof van Justitie EG in punt 30 refereert aan zijn oordeel in de zaak Lenz.²³ Daarin werd de Oostenrijkse regeling als een belemmering aangemerkt, niet alleen omdat deze Oostenrijkse aandeelhouders ervan weerhoudt hun kapitaal over de grens aan te wenden, maar ook omdat deze buitenlandse vennootschappen belemmert in het aantrekken van Oostenrijks kapitaal. Nu zag de zaak Lenz op aandelen van een Oostenrijkse belastingplichtige in Duitse vennootschappen. De rangordekwestie was in die zaak, zo al aan de orde,²⁴ dan toch niet relevant (geen derde land). Uit de zaak FII leid ik echter af dat bij vestiging in derde landen art. 43 EG de toepassing van art. 56 EG uitsluit.²⁵

Ik meen dus dat de conclusie van de redactie van Vakstudie Nieuws niet valt te rijmen met de zaak FII. Mijns inziens heeft het Hof van Justitie EG in het arrest ook niet beslist dat Holböck in casu een beroep kan doen op art. 56 EG (dat vervolgens zou stranden op art. 57, lid 1, EG).

Mij lijkt dat het arrest veeleer dient te worden opgevat vanuit de context van de prejudiciële vraag. Daarin vraagt de verwijzende rechter (slechts) om opheldering over het begrip ‘directe investeringen’ in art. 57, lid 1, EG. Bovendien wordt in de vraag expliciet verwezen naar het onderhavige twee derde belang (zie punt 15 en 16).

Opmerking verdient dat het Hof van Justitie EG zich op dat punt de nodige vrijheid permitteert: nu eens laat hij wel gestelde vragen onbeantwoord, dan weer beantwoordt hij niet gestelde vragen. Mijns inziens heeft het Hof van Justitie EG in het arrest de kans gegrepen zich expliciet uit te laten over de toepassing van de standstillbepaling op een twee derde belang, zie punt 33 tot en met 43.

Op het eerste oog lijkt hierin niet veel nieuws te staan. Vrijwel elke overweging eindigt immers met een verwijzing naar de al aangehaalde zaak FII, waarin het Hof van Justitie EG vrij uitgebreid is ingegaan op art. 57, lid 1, EG. Mij lijkt verder dat ook in punt 41 en 42 weinig bijzonders wordt toegevoegd aan de in de zaak FII gegeven nuancering van de term ‘bestaan’ in art. 57, lid 1, EG.

Waarom heeft het Hof van Justitie EG in de zaak Holböck dan niet met een beschikking²⁶ volstaan? Het feit dat het in de zaak FII om een lichaam ging en in de zaak Holböck om een natuurlijk persoon, lijkt mij daartoe geen afdoende verklaring. Mijns inziens dient die verklaring veeleer te worden gezocht in de relatie tussen de prejudiciële vraag en punt 37 en 38.

In punt 37 oordeelt het Hof van Justitie EG dat de toepassing van de standstill op inkomende dividenden vereist dat het desbetreffende aandelenbelang de mogelijkheid biedt ‘om daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap over de betrokken deelneming.’

Waar deze omschrijving doet vermoeden dat het hier uitsluitend om ‘minderheidsdeelnemingen’ gaat, stelt het Hof van Justitie EG in punt 38²⁷ buiten twijfel dat daarvan ook sprake is bij een twee derde belang als het onderhavige.

Mij lijkt dus dat het Hof van Justitie EG in dit arrest (in antwoord op de prejudiciële vraag én in aanvulling op de FII-zaak) slechts duidelijk heeft willen maken dat ook een twee derde belang heeft te gelden als een ‘directe investering’ in de zin van de standstill. Zo regardeert ook het dictum slechts de uitlegging van deze bepaling.

Ik houd het er – ook na de zaak Holböck – dan ook voor dat bij generieke bepalingen met betrekking tot deelnemingen per geval dient te worden bezien of sprake is van een belang met de voor art. 43 EG vereiste invloed. Alleen wanneer dat niet het geval is kan een beroep worden gedaan op art. 56 EG. Ook A-G Wattel lijkt op dit punt inmiddels overstag, zij het met enige reserve.²⁸

Resterende raadsels

Blijft over de op het oog nogal academische vraag of, en zo ja, wanneer bij een twee derde belang een beroep kan worden gedaan op art. 56 EG (anders komt de standstill hoe dan ook niet in beeld). Wellicht valt daarbij te denken aan de situatie waarin het stemrecht op dat belang zodanig is beperkt dat geen sprake is van ‘een zodanige invloed dat daarmee de activiteiten van de vennootschap kunnen worden bepaald’ (art. 43 EG valt dan af), maar nog wel van ‘de mogelijkheid om deel te hebben in het bestuur van de vennootschap’ (dan is – zie Holböck – nog wel sprake van een directe investering in de zin van art. 57, lid 1, EG). Zoals ik al opmerkte, hecht het Hof van Justitie EG aan de mate van stemgerechtigdheid op dit punt minstens zo veel, zo niet meer, waarde dan aan de omvang van het aandelenbelang.

Een ander nog onopgelost mysterie is de vraag welke betekenis toekomt aan de term ‘vestiging’ in art. 57, lid 1, EG.²⁹ Misschien moet daarbij worden gedacht aan een regeling die ‘hoofdzakelijk’ de vrijheid van kapitaalverkeer beperkt, maar ook (incidentele) gevallen treft waarin sprake is van vestiging.³⁰ Hoewel de toepassing van art. 43 EG in dat geval is uitgesloten, is nog steeds sprake van ‘vestiging’ (en niet van ‘kapitaalverkeer’) in de zin van art. 57, lid 1, EG. Ook het omgekeerde is mogelijk, zo leert de zaak Lasertec: gegeven het oordeel dat de Duitse regeling hoofdzakelijk inbreuk maakt op art. 43 EG, kan bij een lening van een 26%-aandeelhouder geen beroep worden gedaan op art. 56 EG, waar dat bij een belang van 26% normaal gesproken wel mogelijk lijkt.

Conclusie

Wanneer een nationale bepaling met betrekking tot deelnemingen hoofdzakelijk inbreuk maakt op art. 43 EG, wordt de regeling slechts aan die bepaling getoetst en blijft art. 56 EG (ook bij belangen in derde landen) buiten toepassing.

Maakt de regeling niet hoofdzakelijk inbreuk op art. 43 EG, dan dient naar mijn mening per casus te worden bezien of sprake is van de voor art. 43 EG vereiste invloed. Is dat het geval, dan is art. 43 EG eindstation (ook wanneer sprake is van een belang in een derde land). Ontbreekt die invloed, dan dient de regeling aan art. 56 EG te worden getoetst.