NTFR 2007/1851 - Rechterlijke rechtsvorming moet! Maar hoe?

Stelling

In ingewikkelde zaken met meerdere mogelijke oplossingsrichtingen zou de Hoge Raad een zitting moeten houden om over deze oplossingsrichtingen met partijen en deskundigen in debat te gaan.

Rechterlijke rechtsvorming móét, aldus de vermaarde rechtsgeleerde Vranken.¹ Maar hoe? Deze vraag is de achtergrond van de hierboven vermelde stelling. Zij zal op 2 november 2007 de inzet zijn van een debat tussen drie betrokkenen bij de cassatieprocedure: een medewerker van het Team Cassatie van het Ministerie van Financiën, een cassatieadvocaat en een raadsheer in de Hoge Raad. Dit debat vindt plaats in het kader van een symposium dat de afdeling belastingrecht van de Universiteit Leiden organiseert.² Aangezien de stelling direct raakt aan de wijze waarop de Hoge Raad zijn kerntaak – rechterlijke rechtsvorming – invult, verwacht ik een levendige gedachtewisseling. Deze opinie beoogt een eerste aanzet te zijn voor die discussie.

Toepassing, maar ook schepping

In 1931 schreef Paul Scholten al dat van de rustig verzekerdheid in de 19de eeuw dat rechtsvinding wetstoepassing is, niet zo heel veel is overgebleven.³ De identificatie van recht en regels resulteert immers in de keus: óf toepassing van bestaande regels óf schepping van nieuw recht. In verreweg de meeste westerse landen wordt tegenwoordig inderdaad aanvaard dat de hoogste rechters op nationaal en internationaal niveau – denk bijvoorbeeld aan de Hoge Raad, het EHRM en het Hof van Justitie EG – duidelijk een rechtsvormende taak hebben. De bijdrage van de rechter aan de rechtsontwikkeling wordt in een moderne samenleving als onmisbaar ervaren.⁴ Dat geldt niet alleen als de wetgever bewust een vage norm heeft geïntroduceerd ter verdere invulling door de rechter, zoals het begrip goed koopmansgebruik; de rechter is dan wetgever-plaatsvervanger. Het geldt ook bij de vervolmaking door de rechter van uitgewerkte systemen zoals de deelnemingsvrijstelling (vergelijk hier de verregaande gelijkstelling door de Hoge Raad van opties en aandelen), bij antimisbruikrechtspraak (zie onder meer de zeer uitgebreide kasgeld- en holdingjurisprudentie) en de inkleuring van algemene rechtsbeginselen zoals algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De bijdrage van de rechter aan de rechtsontwikkeling wordt manifest als ook de enorme invloed van internationale verdragen in ogenschouw wordt genomen. Het EVRM, het IVBPR en het EG-Verdrag hebben in het Nederlandse belastingrecht sporen getrokken die niet voor mogelijk werden gehouden. Die sporen werden door rechters getrokken die daarmee de rechtsontwikkeling een ongelooflijke boost gaven.

Einzelfallgerechtigkeit

Gelet hierop mag het verbazing wekken, aldus Vranken, dat sommigen nog steeds vasthouden aan de idee dat rechterlijke rechtsvorming slechts een bijproduct is van rechtspraak in individuele gevallen. Zij zijn van mening dat de rechter – ook de hoogste rechter – er primair is voor de partijen en hun individuele rechten en plichten. En dat moet vooral zo blijven, vinden zij.⁵ Vranken wijst erop dat deze casusgerichtheid – het streven naar rechtvaardige oplossingen in individuele gevallen – ertoe leidt dat een bepaald soort argumenten niet of nauwelijks aan bod komt. Het gaat dan om argumenten die het individuele geval overstijgen of in een breder verband plaatsen. ‘Kortom, argumenten die juist voor de meerwaarde van rechterlijke uitspraken belangrijk zijn.’⁶ Vranken wijst op het voorbeeld dat particulieren of familieleden die zich jegens de bank borg hebben gesteld sinds enige tijd vergaand worden beschermd. De achtergrond hiervan is dat zij de borgtocht mogelijk zijn aangegaan onder druk van de omstandigheden of dat zij verblind zijn geraakt door de wens een familielid te helpen waardoor zij geen zakelijke afweging hebben kunnen maken. Op zichzelf is deze redenering volkomen juist, aldus Vranken. Juristen zijn met dergelijke redeneringen bekend en gaan er direct juridisch-technisch mee aan de slag. Over dit onderwerp zijn bijvoorbeeld twee preadviezen verschenen. Juristen doen over het algemeen echter géén poging om het onderwerp mede op macroniveau te situeren. Hoe vaak komt een dergelijk borgstelling voor? Wat is het gevolg als familieleden zich niet borg stellen? Faillissement? En in hoeverre zouden dergelijke faillissementen de Nederlandse economie en de werkgelegenheid daadwerkelijk schaden? En, heel belangrijk, hoe zullen banken hun belangen dan wél zeker gaan stellen? Dat banken andere wegen zullen vinden om hetzelfde effect te bereiken, kan immers worden aangenomen. Zijn de betrokkenen beter af met de toegenomen bescherming of uiteindelijk slechter? Dergelijke vragen worden in de rechtszaal niet beantwoord.⁷ Nu kan Vranken zich voorstellen dat het in individuele gevallen voor de rechter en de procespartijen niet eenvoudig is zulke gegevens op te sporen. Het zou tot de taak van de literatuur en de wetgever behoren om dit te doen, maar die laten het vaak beide geheel afweten.⁸

The bigger picture

Moet de rechter dan zélf de handschoen opnemen door steeds het grotere plaatje in ogenschouw te nemen? In beginsel wel, denk ik. De moeilijkheid schuilt hierin dat de rechter zich daarbij steeds rekenschap moet geven van de consequenties van zijn beslissing en de met zijn beslissing te dienen doelen. Hij moet zich met andere woorden bedienen van pragmatische argumentatie. Volgens de rechtstheoretische auteur MacCormick zou de rechter zich in ‘hard cases’ (zaken waarin de rechter duidelijk rechtsvormend te werk gaat) altijd rekenschap moeten geven van ‘consequentialist arguments’. Samen met argumentatie op basis van coherentie en consistentie vormen zij de rechtvaardiging voor de beslissing, die immers moet aansluiten bij datgene ‘what makes sense in the world.’⁹ In zoverre worden regels mede bepaald door de maatschappelijke werkelijkheid.¹⁰ Steeds heeft de rechter behoefte aan concrete gegevens die zijn beslissing richting kunnen geven. Is het niet om deze gegevens daadwerkelijk in de motivering van de beslissing te gebruiken, dan is het wel om een beter gevoel bij de eindbeslissing te krijgen. Het is immers niet onmogelijk dat de Hoge Raad de achterliggende overwegingen en keuzen van zijn beslissing onvermeld laat.¹¹

Efficiency

Dát de Hoge Raad idealiter een richtinggevend arrest wijst, zal door niemand worden betwist. En dat de Hoge Raad maar beter goed op de hoogte kan zijn, óók als hij de ware redenen achter zijn arrest niet wil onthullen, zal iedereen onderschrijven. Arresten van de Hoge Raad behoren immers niet te zijn gegrondvest op een ‘gebrek aan feitelijke grondslag’; de behoefte aan harde feiten is groot. Zodra de Hoge Raad zich voldoende geïnformeerd weet, kan hij zijn rechtsvormende taak beter vervullen. De doelmatigheid is daarmee gediend. Bestaande geschillen worden mogelijk opgelost en nieuwe geschillen kunnen worden voorkomen. Daar komt bij dat de rechter volgens sommige schrijvers beter dan politici in staat is om werkelijk het algemeen belang te dienen. Politici zijn te veel geneigd hun oren naar lobbygroepen te laten hangen, onder meer om herkozen te kunnen worden. De rechter zou volgens deze schrijvers daarom ten volle de rechtsvormende vrijheid moeten nemen die hem toekomt.¹² Om tunnelvisie te voorkomen zou de rechter op zijn beurt wel ervoor moeten waken dat hij deze lobbygroepen zélf niet te veel ruimte in de rechtszaal geeft.

Hoe verder

Als u het met mij eens bent dat rechterlijke rechtsvorming moet, en dat dit dient te geschieden op een deugdelijke feitelijke grondslag, dringt de vraag zich op hoe de Hoge Raad zich van deze feiten op de hoogte kan stellen. Oud-president van de Hoge Raad Martens schreef in 1993 dat in de raadkamer vaak speelt dat de Hoge Raad beter niet meer over een bepaald onderwerp kan zeggen dan nodig is voor de beslissing van de voorliggende zaak.¹³ Het debat tussen partijen is afgestemd op de voorliggende zaak en van andere mogelijke gevallen weet de Hoge Raad dan te weinig. Ook de huidige vice-president Van den Berge stelt dat de Hoge Raad consequenties van beslissingen vaak niet direct, of maar in beperkte mate, kan overzien.¹⁴ Hij voegt daaraan toe dat de wetgever ter voorbereiding van een wettelijke maatregel onderzoek kan laten doen naar de effecten daarvan en de regeling daarop afstemmen. De Hoge Raad kan dat niet. Voor de advocaat-generaal gelden soortgelijke beperkingen. De Hoge Raad zou dit in enige mate kunnen ondervangen door zich ter zitting grondig te laten voorlichten.¹⁵ Dat kan door partijen te horen, maar ook door het oproepen van deskundigen die een toelichting kunnen geven op de praktische gevolgen van bepaalde beslissingen (disproportionele administratieve lasten, contracten die moeten worden opengebroken, onuitvoerbaarheid, enz.). Ook kan de maatschappelijke achtergrond van zaken worden geadstrueerd. Een andere mogelijkheid is dat de Hoge Raad partijen en/of deskundigen de gelegenheid geeft zich uit te laten over de inbedding van een bepaalde beslissing in het fiscale stelsel als zodanig. Een groot bijkomend voordeel van een gedachtewisseling ter zitting is mijns inziens dat het beginsel van hoor en wederhoor ten volle tot zijn recht komt; raadsheren of advocaten-generaal kunnen hun opvattingen in alle openheid ter zitting toetsen, hetgeen tunnelvisie voorkomt en tot betere inzichten kan leiden (zoals zo vaak bij open debat). Na de zitting kan de advocaat-generaal een voorzet geven in zijn of haar conclusie, waarop partijen weer kunnen reageren. Op deze wijze kan de Hoge Raad beter geïnformeerd een bepaalde weg inslaan. Nu moeten van een dergelijke zitting geen wonderen worden verwacht. Het betekent geenszins een garantie dat de Hoge Raad in een bepaalde zaak daadwerkelijk meer rechtsvormend te werk zal gaan. Dat hangt toch af van de vraag in hoeverre de Hoge Raad een voldoende volledig beeld heeft kunnen krijgen van de maatschappelijke achtergronden van de zaak, de gevolgen van de ene of de andere beslissing en de doelen die met een beslissing zouden moeten worden gediend. Maar zelfs als de Hoge Raad de formulering van bepaalde algemene regels nog niet aan zou durven, dan nóg kan een zitting zinvol zijn om althans een gevoel te krijgen bij de vraag hoe een bepaalde beslissing zou ‘landen’. Verrassingsarresten zouden in ieder geval worden uitgesloten.

Mogelijke toepassingen

De toepassingsmogelijkheden van een voorlichtingszitting zijn legio. Enkele voorbeelden.

1. De toetsing van beleidsregels en wetten in materiële of formele zin aan algemene rechtsbeginselen, zoals het gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijke regelgeving (zie bijvoorbeeld art. 14 EVRM en de vrijverkeersbepalingen uit het EG-Verdrag). Indien de Hoge Raad als voorlopig oordeel zou uitspreken dat gelijke gevallen ongelijk worden behandeld, ligt het op de weg van het bestuursorgaan om objectieve en redelijke rechtvaardigingen voor die schending aannemelijk te maken. Het uitspreken van een voorlopig oordeel en het aannemelijk maken van rechtvaardigingsgronden kunnen bij uitstek ter zitting geschieden.

2. In hoeverre zou misbruik kunnen worden gemaakt van een bepaalde nieuwe ontwikkeling in de rechtspraak? De Hoge Raad zou ter zitting aan de staatssecretaris van Financiën kunnen vragen om aannemelijk te maken dat zich misbruik zou kunnen voordoen. Deze vraag kan ook worden voorgelegd aan deskundigen zoals hoogleraren (liefst personen die tevens als belastingadviseur werkzaam zijn op het desbetreffende deelgebied).

3. Een zitting kan voorts nuttig zijn om op de hoogte te worden gebracht van de feitelijke gang van zaken in bepaalde branches. Denk bijvoorbeeld aan het jojo-effect dat zich voordeed in de enorme stroom ziekenfondszaken.¹⁶ De Hoge Raad zou in die zaken veel baat hebben gehad bij een feitelijke toelichting door deskundigen op dat jojo-effect en de mogelijkheden van de gejojoden om zich particulier te verzekeren indien zij, bijvoorbeeld, ernstig ziek zijn.

4. Zaak C-376/02 (Goed Wonen, NTFR 2005/600). Het Hof van Justitie EG oordeelde in die zaak dat het communautaire vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel zich niet verzetten tegen nationale antimisbruikwetgeving met terugwerkende kracht indien ‘de marktdeelnemers die de economische handelingen waarop de wet doelt verrichten, van de komende vaststelling van deze wet en de voorgenomen terugwerkende kracht op zodanige wijze in kennis zijn gesteld dat zij in staat zijn te begrijpen welke gevolgen de voorgenomen wetswijziging voor hun handelingen heeft.’ De Hoge Raad staat thans voor de taak om te beslissen of de marktdeelnemers inderdaad in staat waren de gevolgen van de wetswijziging te doorgronden. Hij zou daartoe, bijvoorbeeld, vertegenwoordigers van het desbetreffende marktsegment kunnen uitnodigen voor de zitting voor een gedachtewisseling op dit punt.

5. De invulling van vage normen zoals goed koopmansgebruik. Wat is de betekenis van het realiteitsbeginsel in een tijd waarin allerlei risico’s door middel van hedging worden afgedekt?¹⁷ Hoe gaat dat precies in zijn werk?

6. Hoe steekt de automatisering bij de Belastingdienst feitelijk in elkaar? Deze vraag is van groot belang voor de rechtspraak over art. 16 AWR en de invulling van het zorgvuldigheidsbeginsel. Om tot een afgewogen oordeel te kunnen komen, zou de Hoge Raad zich kunnen laten informeren over de feitelijke gang van zaken bij de Belastingdienst.

7. Regels omtrent de verdeling van bewijslast. Niemand is gehouden iets te bewijzen waartoe hij niet of alleen met grote moeite in staat is. Bij de formulering van regels dienaangaande zou de Hoge Raad zich door deskundigen op de hoogte kunnen laten stellen van de praktische (on)mogelijkheden.

8. Moet rechterlijk overgangsrecht worden gegeven bij een wijziging in de rechtspraak? Ook deze vraag kan ter zitting worden besproken, waarbij onder meer aan de orde kan komen in hoeverre in de praktijk gerechtvaardigde verwachtingen zijn gewekt door eerdere rechtspraak (bij de staatssecretaris van Financiën – denk aan onverwachte budgettaire problemen die kunnen ontstaan –én bij belastingplichtigen).

En zo zijn er nog veel meer voorbeelden te noemen.

Slot

Rechterlijke rechtsvorming moet, jazeker. Maar wél op basis van voldoende feitelijke grondslag. De zitting kan de Hoge Raad meer zekerheid bieden over de maatschappelijke inbedding van de voorliggende zaak, over de gevolgen van een bepaalde oplossingsrichting en over de vraag op welke wijze bepaalde doelen het beste kunnen worden gerealiseerd. Zaligmakend zal een dergelijke zitting zeker niet zijn, maar zij kan wel een welkome steun in de rug bieden. Ik ben benieuwd naar de meningen van de debaters op 2 november 2007 in Leiden!