NTFR 2007/2023 - (Door blijven) werken aan winst

Het is vaker verzucht, maar net als bij andere, breed opgezette fiscale wetsoperaties in de afgelopen jaren is de Wet werken aan winst in een bijzonder hoog tempo door het Parlement geleid. Drie kwart jaar na invoering bestaan nog veel vragen en onduidelijkheden. Op zich is dat niet uitzonderlijk of onbegrijpelijk en zal dit bij ingrijpende wetswijzigingen vaker het geval zijn. Verschil met dergelijke ‘normale’ onduidelijkheden en vragen vind ik in de Wet werken aan winst echter de tegenstrijdigheid van sommige uitspraken in het wetgevingsproces, en het gebrek aan helderheid over bepaalde wijzigingen. Mogelijk dat dit anders was geweest bij een minder hoog tempo en dat er dan meer tijd was geweest voor tussentijdse reflectie en heroverweging. Bij mij bestaat nu aanzienlijke (fiscale) verwarring over hoe bepaalde, niet onbelangrijke bepalingen dienen te worden uitgelegd en toegepast.¹ In deze bijdrage wil ik bij een aantal hiervan nader stilstaan.

1. ‘Group relief’ en andere buitenlandse fiscale consolidatieregimes

Tijdens de parlementaire behandeling is in beide Kamers aandacht besteed aan de toepassing van de onderworpenheidseis bij buitenlandse fiscale eenheidsachtige regimes.

Uit de Tweede Kamerbehandeling:²

‘De leden ... vragen in hoeverre een buitenlandse regeling van group relief ... ertoe kan leiden dar niet wordt voldaan aan de onderworpenheidseis. (...) Voorts vragen deze leden naar de verhouding tussen de onderworpenheidseis en een (buitenlands) fiscale eenheidsregime of vergelijkbare consolidatieregimes.’

Antwoord van de staatssecretaris:

‘Het is evenwel niet de bedoeling dat een beleggingsdochter wordt aangemerkt als laagbelaste beleggingsdochter indien zij als gevolg van eventuele verliescompensatie in enig jaar weinig of geen belasting is verschuldigd terwijl de effectieve winstbelastingdruk 10% of hoger zou zijn als de verliescompensatie buiten beschouwing zou zijn gelaten. Hetzelfde geldt met betrekking tot verliesverrekening op grond van een group relief regeling. (...)

Wat betreft de relatie tussen de onderworpenheidseis en consolidatieregimes kan worden opgemerkt dat de onderworpenheid ... wordt getoetst op het niveau van de beleggingsdochter. Indien de beleggingsdochter echter de moeder is van een fiscale eenheid of een vergelijkbaar (fiscaal) consolidatieregime moet worden bezien wat de effectieve winstbelastingdruk is van die fiscale eenheid. In dergelijke situaties wordt de effectieve druk op de fiscale winst van de beleggingsdochter namelijk mede bepaald door de resultaten van de eventuele gevoegde maatschappijen. Overigens lijkt het niet praktisch om in dergelijke situaties voor toepassing van de onderworpenheidseis te abstraheren van de fiscale eenheid.’³

Dit antwoord blinkt mijns inziens niet uit in duidelijkheid. Wat de laatste zin toevoegt en in het bijzonder wat met het eerste woord in die zin ‘overigens’ wordt bedoeld is mij een raadsel. En waarom wordt een onderscheid gemaakt tussen buitenlandse groupreliefregelingen en fiscale consolidatieregimes? De mechaniek van beide systemen kan inderdaad verschillen, maar rechtvaardigt dit een mogelijk andere benadering vanuit een Nederlands perspectief, nu beide systemen een samentelling van positieve en negatieve resultaten van verschillende belastingplichtige entiteiten (horizontale compensatie) bewerkstelligen?

Leden van de Eerste Kamer signaleerden een spanning tussen de wettekst en de hierboven opgenomen uitleg van de staatssecretaris over de bedoeling van de onderworpenheidstoets bij groupreliefregelingen. De minister reageerde hierop als volgt⁴:

‘Met de nadere toelichting in de nota naar aanleiding van het verslag is bedoeld aan te geven dat de onderworpenheidstoets op een redelijke manier moet worden ingevuld. Dit is gedaan door te verduidelijken dat bij toepassing van de zinsnede ‘‘niet is onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst ...’’ de verliesverrekening, al dan niet op grond van een group relief regeling ... bij het bepalen van de effectieve belastingdruk op het niveau van de beleggingsdochter buiten beschouwing wordt gelaten. Hoewel deze uitleg niet zonder meer uit de tekst van de wet volgt, laat de tekst wel de ruimte voor deze (beoogde) uitleg.’

De discussie in de Eerste Kamer beperkte zich daarmee (helaas zou ik willen zeggen) tot groupreliefsituaties.

Ik denk dat er weinig onenigheid zal bestaan over de stelling dat Nederland in vergelijking met andere landen een vrij vergaand fiscaal consolidatiesysteem kent. Er zijn maar weinig landen die de activa en passiva en de activiteiten van de fiscale eenheidsdochter via een fiscale fictie volledig toerekenen aan de moeder, de enige belastingbetaler. Vaak is in die landen sprake van consolidatieregimes waarbij de entiteiten die in de consolidatie worden betrokken nog steeds hun eigen aangifte opstellen (en indienen) en hun individuele belastingplicht behouden, terwijl daarnaast één geconsolideerde aangifte wordt ingediend. Nog iets minder vergaand is het Engelse groupreliefregime waar een echte ‘surrender’ (overdracht) van het verlies van de ene entiteit aan de andere plaatsvindt (al dan niet tegen betaling –‘tax sharing’). Ook de Duitse ‘Organschaft’ gaat minder ver dan de toerekening van de Nederlandse fiscale eenheid.

Peeters geeft in het Weekblad voor Fiscaal Recht (WFR 2007/926, onderdeel 3.1) een voorbeeld van een Nederlandse vennootschap met twee Engelse 100%-dochters, waarbij de ene dochter haar fiscale verlies overdraagt aan de andere met gebruikmaking van group relief.

De situatie waar ik hier op in wil gaan betreft een Nederlandse vennootschap (bv) met een 5%-aandelenbelang in een buitenlandse beleggingsdeelneming (For Co 2). De resterende aandelen (95%) in For Co 2 zijn in handen van een in hetzelfde land gevestigde moedervennootschap (For Co 1). For Co 1 en 2 vormen een fiscale consolidatie in hun land van vestiging. Uit het hierboven opgenomen antwoord van de staatssecretaris in de Tweede Kamer maak ik op dat de vereiste onderworpenheid moet worden getoetst op het niveau van de beleggingsdochter, hier For Co 2. Afhankelijk van het lokale fiscale consolidatieregime is zeer wel denkbaar dat For Co 2 niet zelf in de heffing wordt betrokken maar dat de belasting wordt betaald door For Co 1. Stel dat For Co 1 verlies maakt, For Co 2 winstgevend is en dat deze winst volledig wegvalt tegen het verlies van For Co 1. Is de beleggingsdeelneming daarmee laag belast, en waarom zou het antwoord op deze vraag anders luiden als sprake was geweest van een verliesoverdracht door For Co 1 aan For Co 2 via group relief (hetgeen het antwoord van de staatssecretaris lijkt te impliceren)?

Ik kan mij niet voorstellen dat een Nederlandse belastingplichtige met een 5%-belang in een in een Nederlandse fiscale eenheid opgenomen beleggingsdeelneming, waarvan de winsten op het niveau van de 95%-fiscale eenheidsmoeder in de heffingsgrondslag worden betrokken, de deelnemingsvrijstelling wordt onthouden omdat bij de deelneming zelf naar de letter geen sprake zou zijn van voldoende onderworpenheid in de zin van art. 13, lid 10. Dit moet mijns inziens ook de maatstaf zijn bij buitenlandse consolidatieregimes onverschillig hoe deze zijn opgezet. De staatssecretaris lijkt deze of een soortgelijke mening ook te zijn toegedaan ten aanzien van groupreliefregimes, maar wat zegt of betekent dat? Er zijn veel variaties denkbaar binnen een groupreliefregime, en daarnaast heeft elk land met een fiscaal consolidatieregime dat ook op geheel eigen wijze ingericht, en geen enkel regime komt volledig overeen met de Nederlandse fiscale eenheid. Om dit te ondervangen en tot een meer uniforme, consistente kwalificatie te komen, wil ik daarom de volgende toetsen voorstellen (zonder onderscheid te maken tussen ‘group relief’ en andere vormen van buitenlandse fiscale consolidatieregimes):

1. is sprake van algemene onderworpenheid van de beleggingsdeelneming (zonder keuzemogelijkheid, zonder er van te zijn vrijgesteld, zonder toepassing van een bijzonder regime, en zonder rekening te houden met de lokale fiscale consolidatie of group relief) in het buitenland tegen een winstbelastingtarief van meer dan 10%;

2. worden de winsten en verliezen van de dochter op een hoger geconsolideerd niveau opgenomen in de grondslag waarover belasting wordt geheven (waarbij de fiscale consolidatie op lokale regels is gegrond, dat wil zeggen geen analoge toepassing van de 95%-minimumeis voor de Nederlandse fiscale eenheid); én

3. zijn er lasten op het geconsolideerde niveau die toerekenbaar zijn aan de inkomsten van de dochter die bij het bepalen van de belastbare winst naar Nederlandse maatstaven niet in aftrek zouden zijn gekomen, waardoor effectief de onderworpenheid van de dochter ter zake van de inkomsten onder de 10% zakt.

Luidt het antwoord op deze vragen achtereenvolgens: ja, ja en nee, dan wordt voldaan aan de onderworpenheidstoets en geldt de deelnemingsvrijstelling. Voordelen uit de deelneming in een buitenlandse vennootschap die aldaar als dochter is opgenomen in een vorm van fiscale consolidatie (al dan niet in de vorm van ‘group relief’) zijn daarmee vrijgesteld. Het maakt daarbij niet uit of de verschillende vennootschappen in de consolidatie een taxsharingovereenkomst zijn aangegaan; dit maakt immers evenmin verschil in een strikt Nederlandse context, binnen een fiscale eenheid. Bij een of meer afwijkende antwoorden op de vragen (i), (ii) en (iii) wordt niet voldaan aan de onderworpenheidseis en is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing.

Het zou goed voor de praktijk zijn als de Belastingdienst/overheid zich hierover in de nabije toekomst in detail uitspreekt.

2. Optierechten à la ‘falcons’

Gaan we verder met ‘falcons’ (HR 22 november 2002, nr. 36.272, NTFR 2002/1813), een arrest dat menig fiscalist de afgelopen jaren danig heeft beziggehouden. De Wet werken aan winst was een ideale gelegenheid geweest om gesignaleerde onduidelijkheden over de fiscale behandeling van opties op deelnemingen weg te nemen. Dit is helaas achterwege gebleven. Tijdens de parlementaire behandeling is de impact van het falconsarrest slechts beperkt aan de orde geweest. Een gemiste kans. De Jager sprak in zijn recente artikel in het Weekblad voor Fiscaal Recht⁵ al zijn teleurstelling uit over het ontbreken van een evenwichtig, eenduidig en theoretisch onderbouwd wettelijk kader voor de fiscale behandeling van opties op deelnemingen in de Wet werken aan winst. Ik sluit mij daarbij aan.

Op vragen in de Tweede Kamer tijdens de parlementaire behandeling, antwoordde de staatssecretaris dat de meetrekregeling van het nieuwe art. 13, lid 5, onderdeel a ook van toepassing kan zijn bij opties op aandelen gelet op de falconsjurisprudentie.⁶ In de Eerste Kamer bevestigde de minister verder dat met de herziening van art. 13 geen wijziging is beoogd in de door de Hoge Raad ontwikkelde falconsdoctrine en dat deze doctrine ook toepassing kan gaan vinden op deelnemingen in de zin van het voorgestelde art. 13, lid 5.⁷

Om te beginnen ontgaat mij de relatie met het vijfde lid, onderdeel a hier volledig. Dit bepaalt dat van een deelneming mede sprake is indien de belastingplichtige ‘aandeelhouder is van een vennootschap, deelgerechtigd is in een fonds voor gemene rekening, of als commanditaire vennoot een aandeel heeft in de vennootschappelijke gemeenschap van een open commanditaire vennootschap, terwijl deze vennootschap, onderscheidenlijk dit fonds voor gemene rekening of deze open commanditaire vennootschap met de belastingplichtige is verbonden in de zin van artikel 10a, vierde lid, of waarin een met de belastingplichtige verbonden lichaam een deelneming heeft als bedoeld in het tweede of derde lid.’ Kort gezegd gaat het dus om een belastingplichtige-aandeelhouder die zelf geen deelneming heeft in één van de genoemde lichamen, maar waarbij een verbonden lichaam dat wél heeft. In dat geval wordt het aandelenpakket van de belastingplichtige alsnog als deelneming aangemerkt. Dit heeft toch niets te maken met opties op deelnemingen? Onderdelen b en c bevatten vergelijkbare uitbreidingen naar verbonden lichamen voor hybride leningen ex art. 10, lid 1, onderdeel d en winstbewijzen. Ook hier zie ik met geen mogelijkheid hoe opties op deelnemingen hieronder kunnen worden geschaard. Dit had mijns inziens op zijn minst de opneming van een specifieke meetrekbepaling voor opties op deelnemingen in het vijfde lid gerechtvaardigd.

Laten we dit voor wat het is, dan lijkt de verwijzing in de parlementaire geschiedenis naar het vijfde lid te impliceren dat de overheid optierechten op deelnemingen ex falcons als deelneming kwalificeert.

Voor de lezer die zich niet helemaal blind heeft gestaard op het arrest klinkt dit wellicht als volstrekt begrijpelijk. Immers, de Hoge Raad heeft in het falconsarrest dergelijke opties en optievoordelen onder de deelnemingsvrijstelling gebracht. Ja en nee, zou ik willen stellen. Wat de Hoge Raad, beknopt weergegeven, heeft geoordeeld is dat als het belang bij een deelneming wordt opgesplitst, bijvoorbeeld door het schrijven van een optie, deze optie en daarmee behaalde voordelen onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Nergens heeft de Hoge Raad gezegd dat de optiehouder ook zelf een deelneming heeft verworven. Nu zou je kunnen stellen dat een belastingplichtige nooit de deelnemingsvrijstelling kan toepassen als hij niet zelf ook eerst een deelneming houdt. Ik lees dit echter nergens, en ik denk ook niet dat dat noodzakelijk is. Gedacht kan worden aan een soort ‘afgeleid’ effect, waarbij één partij de echte houder van de deelneming is maar deze partij een contract is aangegaan waarmee (in geval van een calloptie) de ‘upside’ in de aandelen is weggegeven, of waarmee (in geval van een putoptie) het downsiderisico is afgezekerd. Zo leg ik het arrest ook uit. Ik zou zeggen dat de som van de ‘upside’ en de ‘downside’ hetzelfde moet zijn als wanneer geen van beide contracten waren aangegaan en beide elementen bij de houder van de deelneming waren achtergebleven. Ik meen dat het dan ook volledig acceptabel is dat zowel bij de partij die de ‘upside’ heeft verworven (via de call) als bij die de ‘downside’ heeft overgenomen (via de put) de deelnemingsvrijstelling wordt toegepast. Hebben zij daarmee een deelneming verworven? Ik zie niet in waarom. Ik denk dat deze benadering verenigbaar is met de tekst van art. 13, en ook volledig binnen de falconsdoctrine (zo zoiets al bestaat) valt. Het blijft een interessant onderwerp waar nog veel meer over geschreven en gespeculeerd kan worden in afwachting van verdere jurisprudentie en regelgeving, maar dat zal ik hier achterwege laten.

Waar bij mij de verwarring ontstaat is dat in het antwoord van de staatssecretaris, de houder van een optie op een deelneming wél als de houder van een deelneming wordt gekwalificeerd (de verwijzing naar de meetrekregeling van art. 13, lid 5: ‘Van een deelneming is mede sprake etc.’). Krijgen we daarmee te maken met twee belastingplichtigen die een deelneming (dezelfde!) houden? Dit werkt mijns inziens fiscale incongruenties in de hand, die niet zouden bestaan in bovenstaande ‘afgeleide’ benadering. Het kan mijns inziens ook niet uit het falconsarrest worden afgeleid.

3. Hybride leningen (art. 10, lid 1, onderdeel d)

Art. 13, lid 4 bepaalt dat leningen die functioneren als eigen vermogen onder omstandigheden mede onder de deelneming worden begrepen. Dit is niet nieuw; de wettekst voorzag hier al in vóór 1 januari 2007. Indertijd kon de deelnemingsvrijstelling echter uitsluitend worden toegepast als de crediteur ook zelf een ‘echte’ deelneming in de debiteur hield. Thans komt de deelnemingsvrijstelling ook binnen bereik als de crediteur niet zelf een deelneming houdt maar een verbonden lichaam wel, of als de debiteur weliswaar geen deelneming vormt voor de crediteur, maar wel met deze is verbonden (art. 13, lid 5, onderdeel b). De vraag is dan wanneer sprake is van verbondenheid. Dit laatste is geregeld in art. 10a, lid 4. In het verleden heeft de staatssecretaris te kennen gegeven dat bij het bepalen van de omvang van het belang naast deelname in het kapitaal ook een schuldverhouding in aanmerking kan worden genomen, indien deze schuldverhouding ‘fiscaalrechtelijk als kapitaal wordt behandeld’. Het lijkt mij terecht dat leningen die op basis van de jurisprudentie van de Hoge Raad (o.a. HR 11 maart 1998 nr. 32.240, BNB 1998/208) als kapitaal moeten worden gekwalificeerd, bij de bepaling van het ‘belang’ in aanmerking worden genomen.⁸ Daarmee kan een dergelijke lening verbondenheid creëren. (In 2001 was de staatssecretaris ook van mening dat hetzelfde kon opgaan voor de hybride leningen ‘lite’ van het in 2002 ingevoerde art. 10, lid 2 (oud). Een erg vergaand standpunt, naar de juistheid waarvan we zullen moeten blijven gissen nu deze bepaling per 1 januari 2007 is geschrapt.⁹)

Een vraag die ik hier niet zal proberen te beantwoorden is hoe de aanwezigheid van een 33⅓% of meer belang vereist voor verbondenheid moet worden vastgesteld bij de verstrekking van een lening ex art. 10, lid 1, onderdeel d. Laten we aannemen dat de desbetreffende lening, geherkwalificeerd als eigen vermogen op basis van de jurisprudentie, in een bepaald geval tot verbondenheid heeft geleid. Leggen we dit dan naast art. 13, lid 5 dan betekent dit dat de verbondenheid vereist naast de art. 10, lid 1, onderdeel d-lening voor de ‘meetrek’ onder de deelneming feitelijk wordt gecreëerd door de lening zelf. Op die manier kan tussen willekeurige, volledig ongelieerde partijen, via de verstrekking van een art. 10, lid 1, onderdeel d-lening steeds de vereiste deelnemingsituatie worden bereikt en komt de toepassing van de deelnemingsvrijstelling binnen bereik.

4. Opties en verbondenheid

Hoe moet met opties worden omgegaan in het kader van de verbondenheidsvraag? Kan een calloptie op een, zeg, 34%-aandelenpakket verbondenheid bewerkstelligen? Een aantal auteurs (o.a. J. Gooijer, ‘Een aanzet tot aanpassing van het verbondenheidscriterium in de vennootschapsbelasting’, WFR 2006/560) heeft dit standpunt in het verleden verdedigd en mijns inziens terecht. Onbestreden is dat een optierecht een ‘belang’ vertegenwoordigt. Als daarmee een 34%-aandelenbelang kan worden verworven, zie ik niet in waarom daarmee geen sprake is van verbondenheid (afgezien van bijzondere optievormen zoals bijvoorbeeld ‘(deep) out-of-the-money’-opties waarvan min of meer zeker is dat deze nooit zullen worden uitgeoefend, of opties met een uitoefenprijs gelijk aan de marktwaarde van de aandelen ten tijde van de uitoefening omdat daarmee geen (economisch) belang wordt verworven). Het falconsarrest en de werknemersoptiearresten (HR 21 februari 2001, nrs. 35.074 en 35.639, NTFR 2001/361 en NTFR 2001/360) rechtvaardigen deze conclusie.

5. Verdwaald in hybride leningland zonder art. 10, lid 2 (oud)

Een pluspunt van de eisen opgenomen in art. 10, lid 2, onderdelen a, b en c zoals deze luidden tot 2007, was de duidelijkheid die deze schiepen ten aanzien de fiscale behandeling van de vergoeding ontvangen en betaald op bepaalde leningen. Dit werkte blijkbaar te zeer fiscale planning in de hand waar de overheid geen prijs op stelde. Vanaf 2007 laat de wetgever de invulling van ‘feitelijk functioneren als eigen vermogen’ weer volledig over aan de rechter. Op zich geen slechte gedachte,¹⁰ ware het niet dat rechterlijke uitspraken en arresten doorgaans nogal lang op zich kunnen laten wachten (zeker na een recente wetswijziging), zodat het nog een flinke tijd kan duren voordat de duidelijkheid die bestond onder het oude art. 10, lid 2 via de rechtspraak is hervonden. Dit vind ik ongewenst. Waarom zou de Belastingdienst of de wetgever niet (een beetje) initiatief op dit vlak kunnen ondernemen in de besluitensfeer?

Vragen die ik daarbij graag beantwoord zou willen zien zijn:

• Is ook sprake van winstafhankelijkheid bij een vaste/vlottende rente gekoppeld aan de winst (of de uitdeling daarvan) van een lichaam verbonden met de debiteur, in plaats van de debiteur zelf?

• Omvat afhankelijkheid van de winst ook afhankelijkheid van winstuitdelingen?

• Wat moeten we in vredesnaam aan met ‘loss absorption clauses’? Deze maakten onder art. 10(2)(oud) een lening niet winstafhankelijk, maar op basis van jurisprudentie kan dit moeilijk worden volgehouden.¹¹

• Maakt het voor de winstafhankelijkheid uit of de vergoeding afhankelijk is van de fiscale winst of van de commerciële winst?

• Tijdens de parlementaire behandeling¹² heeft de staatssecretaris bevestigd dat sprake kan zijn van een winstafhankelijke vergoeding als deze is gekoppeld aan de waardeontwikkeling van één of meer activa van de debiteur. In het voorbeeld waarop daar wordt teruggegrepen vond een koppeling plaats met de waardeontwikkeling van een gebouw. Hoe moet deze opmerking worden toegepast? Is deze beperkt tot dit voorbeeld of bestrijkt deze opmerking eveneens andere activa, bijvoorbeeld een vastrentende lening waarbij de rente alleen verschuldigd is bij een positieve waardeontwikkeling van een aandelenpakket in een dochter van de debiteur?

6. Slot

Hierboven heb ik een aantal onduidelijkheden en in mijn ogen tegenstrijdigheden in de op 1 januari in werking getreden Wet werken aan winst en de parlementaire behandeling beschreven. Mijn hoop is dat in de nabije toekomst duidelijk(er) wordt hoe de verschillende bepalingen moeten worden uitgelegd en toegepast. Ook heb ik de stille hoop dat de overheid op korte termijn meer inzicht verschaft in de besluitensfeer, mogelijk via de (noodzakelijke) update van de deelnemingsbesluit van 1 februari 2006, nr. CPP2005/2702M, Vennootschapsbelasting. Deelnemingsvrijstelling; standpunten over de toepassing van de artikelen 13 e.v. Wet VPB 1969.¹³