NTFR 2007/2121 - Het proces-verbaal van de zitting; een letterlijk of een zakelijk verslag

Het proces-verbaal van de zitting is een belangrijk stuk. In fiscale zaken is het een verslag van de ontmoeting van belanghebbende of zijn vertegenwoordiger en de inspecteur met de rechter na soms lange tijd wachten. Op de zitting hebben partijen voor het eerst na alle geschrijf de gelegenheid om persoonlijk tegenover de rechter hun verhaal te doen. Het is voor de procespositie van partijen in de zaak essentieel dat elk relevant aspect dat daar aan bod komt achteraf in het verslag te lezen is.

1. Originele aantekeningen

Een proces-verbaal van een zitting wordt opgemaakt aan de hand van de ter zitting door de griffier gemaakte originele aantekeningen. De juridisch medewerker die ter zitting als griffier optreedt tekent zo getrouw mogelijk op hoe de zitting verloopt en wat ter zitting aan relevants over de zaak wordt gezegd en wat er overigens voorvalt. Omdat het in het algemeen feitelijk niet mogelijk is om ter zitting echt alles wat wordt gezegd letterlijk te noteren, zal de griffier streven naar een zo volledig mogelijke zakelijke weergave. Daarbij is van belang dat niet alleen de vanuit fiscaal oogpunt interessante opmerkingen worden vastgelegd, maar ook bijvoorbeeld langs welke weg een compromis is bereikt, en al evenzeer behoren daarin eventuele ‘minder gelukkige’ opmerkingen van rechters of partijen te worden opgenomen. Ook kan het weergeven van bijvoorbeeld de sfeer van de zitting en van geuite emoties van belang zijn om het verloop van een zitting te verduidelijken. Later in de procedure kan het van groot belang blijken te zijn om precies te weten wat een rechter of partij op een bepaald moment ter zitting heeft gezegd of wat er is voorgevallen.

De originele aantekeningen worden ter plekke gemaakt met pen of pc. De minimale eis die aan de originele aantekeningen moet worden gesteld is dat de griffier of diens vervanger in staat is om aan de hand daarvan een met de werkelijke gang van zaken overeenstemmend leesbaar verslag te maken. Door de tijdsdruk kunnen originele aantekeningen echter wel eens, zeker voor anderen dan de griffier, moeilijk leesbaar zijn, mede omdat ze vaak in telegramstijl worden genoteerd. Het zou zeker verkieslijker zijn om na de zitting aanstonds te kunnen beschikken over een letterlijk – digitaal voorhanden – verslag, maar dat zou betekenen dat de griffiers hun typevaardigheid eventueel sterk moeten verbeteren; ze worden – voor zover wij weten – namelijk niet geselecteerd op de vaardigheid om met tien vingers blind en snel te kunnen typen. Het is een kwestie van keuze. Ofwel voor niet juridisch geschoolde griffiemedewerkers die – op de zitting of aan de hand van een geluidsopname – een zo goed als letterlijk verslag kunnen maken, of voor griffiers die als onderdeel van hun functie verslag maken van de zitting en dan veelal niet verder zullen kunnen komen dan een zo goed mogelijk zakelijk verslag. Bij het bepalen van de keuze speelt wat ons betreft een belangrijke rol of de nadelen die kleven aan het huidige systeem tegenover de voordelen daarvan voldoende overtuigend zijn. Daarover zullen wij hierna nog komen te spreken.

De ter zitting gemaakte, nog in een tekst voor het proces-verbaal om te zetten, aantekeningen zijn alleen voor intern gebruik. Die aantekeningen zijn geen gedingstuk. Dat wil zeggen dat een eventuele appelinstantie daar in beginsel geen kennis van neemt. De aan die aantekeningen ontleende tekst krijgt pas een officiële status als deze is opgenomen in een proces-verbaal in een door de zaaksvoorzitter en de griffier blijkens de ondertekening goedgekeurde versie.

De originele aantekeningen zijn en blijven naar onze mening het persoonlijke bezit van de griffier. Het auteursrecht op die aantekeningen berust echter volgens art. 7 Auteurswet bij de werkgever. De werkgever, dus de sectorvoorzitter of indien is doorgemandateerd de teamvoorzitter, kan de originele aantekeningen opeisen bij de griffier. De rechter die op de zaak heeft gezeten kan dat onzes inziens niet. De aantekeningen kunnen na voltooiing van het proces-verbaal uit het dossier worden verwijderd. Het kan echter nuttig zijn deze aantekeningen nog wel enige tijd elders te bewaren, voor het geval er een klacht wordt ingediend betreffende de zitting of de inhoud van het proces-verbaal. Eventueel zal de griffier dan door de president worden gevraagd daarop zijn/haar visie te geven, voordat op de klacht wordt gereageerd. In zo’n geval kan de griffier baat hebben bij de originele aantekeningen naast het van de zitting opgemaakte proces-verbaal.

2. De griffier

De griffier, steeds een juridisch medewerker, heeft hier een zeer verantwoordelijke functie. Van de griffier wordt niet alleen verwacht dat deze verslag doet van wat er ter zitting plaatsvindt, maar ook dat hij/zij – genoodzaakt keuzes te maken – precies weet welke opmerkingen, handelingen, welk nalaten en welke omstandigheden van belang zijn om te vermelden. Niet alleen een weergave van wat is gezegd is van belang, maar ook andere aspecten van het verloop van een zitting.

Soms wordt in de uitspraak mede als motivering gebruikt ‘de indruk die belanghebbende ter zitting heeft gewekt’. Het is dan van belang dat die indruk ook uit de aantekeningen blijkt, bijvoorbeeld door een weergave van de situatie of door het woordelijk weergeven van hetgeen is gezegd.

Ook indien de sfeer onvriendelijk is of wanneer de rechter of één van de partijen een scheve schaats rijdt dient daarvan melding te worden gemaakt. Als een rechter bij de griffier aanklopt en deze opdraagt om in het proces-verbaal geen melding te maken van door hem gedane sfeerbedervende, incriminerende, onjuiste of naar bevooroordeeldheid riekende opmerkingen, dient de griffier hieraan niet toe te geven. Het is bij ons de gewoonte om dit na de beëdiging de griffier vooral nog eens op het hart te drukken. Het weglaten van bepaalde opmerkingen en gebeurtenissen kan immers tot een ernstige aantasting van de rechtspositie van de betrokkene leiden. Als betrokkene in cassatie klaagt over die opmerkingen en er wordt in het proces-verbaal daarover niets aangetroffen dan zal de Hoge Raad, die het proces-verbaal als enige kenbron heeft, ervan moeten uitgaan dat die opmerkingen niet zijn gemaakt (BNB 1988/36). De betrokkene zal zich dan als ‘leugenaar’ weggezet kunnen voelen en het vertrouwen in de rechterlijke macht kan daardoor worden geschaad.

3. Akteverzoek

Er kan ter zitting worden verzocht dat bepaalde verklaringen of verzoeken (denk aan een aanbod van getuigenbewijs of een verzoek tot het overleggen van stukken, of een – naar het idee van een partij – heel belangrijke opmerking) woordelijk worden opgenomen in het proces-verbaal. Er wordt dan gevraagd daarvan akte te nemen. De desbetreffende partij kan dan de verwoording van de verklaring controleren, om er zo zeker van te zijn dat die naar tevredenheid wordt opgenomen in het proces-verbaal (art. 8:61, lid 8, Awb). Dit is van belang als een en ander behoort tot de feitelijke grondslag voor een eventueel hoger beroep of cassatieberoep. Of reden bestaat op een akteverzoek in te gaan is ter beslissing van de rechter. In cassatie kan niet met vrucht worden geklaagd dat het verzoek door deze is afgewezen.

4. Het opmaken van het proces-verbaal

Er wordt lang niet altijd een proces-verbaal van de zitting opgemaakt. De rechter bepaalt of van de behandeling ter zitting een proces-verbaal wordt opgemaakt. In art. 8:61, lid 3, Awb staat dat partijen dat ook kunnen vragen. Van de zitting wordt volgens dit artikellid in elk geval proces-verbaal opgemaakt als er hoger beroep wordt ingesteld. Het komt voor dat originele (handgeschreven) aantekeningen van een rechtbankzitting worden voorzien van de kop ‘Proces-verbaal’ en van de namen en handtekeningen van de griffier en de zaaksvoorzitter. Ook wordt daarvoor wel een gedrukt voorblad gebruikt waarna de originele aantekeningen worden aangehecht. De gerechtshoven gaan bij een ingesteld hoger beroep met die praktijk niet akkoord, daar is het stuk te belangrijk voor. Er dient een grammaticaal goed geformuleerd en uitgetypt proces-verbaal door de rechtbank te worden toegezonden.

Uit de wetsgeschiedenis leiden wij af dat ook bij beroep in cassatie een proces-verbaal van de zitting moet worden opgemaakt. De griffier van het desbetreffende gerechtshof moet volgens art. 28a AWR, een afschrift van de uitspraak en de op de uitspraak betrekking hebbende gedingstukken die onder hem berusten onverwijld aan de griffier van de Hoge Raad zenden, nadat de griffier van de Hoge Raad mededeling heeft gedaan van het ingestelde beroep in cassatie. Het proces-verbaal wordt dan, als het al gereed is, meegezonden of, indien dat niet het geval is, achteraf alsnog afzonderlijk toegezonden. De belastingkamers van de gerechtshoven plegen overigens eveneens een zittingsproces-verbaal op te maken wanneer de zaak wordt aangehouden.

Indien een hogere rechter moet oordelen in een zaak waarin, ook na verzoeken daartoe, géén proces-verbaal van de zitting is opgemaakt blijft er naar onze mening weinig anders over dan te concluderen dat de beslissing moet worden vernietigd en dat de zaak moet worden teruggewezen. Anders was dat in een belastingzaak waarin de rechter het ontbreken van een proces-verbaal constateerde en niettemin het beroep behandelde. Maar dat was gelet op de toenmaals bij belastingzittingen ontbrekende verplichting tot opmaken van een proces-verbaal een begrijpelijke gang van zaken. De Hoge Raad kon in die tijd slechts uit de uitspraak zelf opmaken wat ter zitting was voorgevallen.

5. De status van het proces-verbaal

Het proces-verbaal is een authentieke akte. Dat brengt mee dat aan een dergelijk proces-verbaal bijzondere betekenis dient te worden gehecht voor het bewijs. In het burgerlijk procesrecht geldt (art. 157, lid 1, Rv.) dat een authentieke akte tegen iedereen dwingend bewijs oplevert van alles wat de ambtenaar binnen de kring van zijn bevoegdheid heeft verklaard omtrent zijn waarnemingen. Ook in het strafprocesrecht heeft het proces-verbaal van de terechtzitting bijzondere bewijskracht. In belastingzaken is van belang dat het proces-verbaal van de zitting voor de appelinstantie de enige authentieke kenbron is van wat er ter zitting is gezegd en voorgevallen. Vermelding van zittingsinformatie in de uitspraak komt weliswaar ook voor, maar de informatie in het proces-verbaal lijkt van hogere orde.

Van een proces-verbaal van rechtbank of gerechtshof neemt de Hoge Raad alleen kennis wanneer in het opmaken daarvan wettelijk is voorzien. Onder de WARB was dat in belastingzaken slechts het geval bij een getuigenverhoor, een deskundigenverhoor en bij een akteverzoek. Een niet in de wet voorzien proces-verbaal kan niet tot gedingstuk worden verheven, ook niet door de inhoud daarvan als in de uitspraak ingelast aan te merken. Vanaf 1 september 1999 is het opmaken van een proces-verbaal van de zitting in belastingzaken echter wettelijk voorgeschreven (art. 8:61, lid 3, Awb). De Hoge Raad geeft er sindsdien ook regelmatig blijk van het proces-verbaal van de zitting intensief te gebruiken.

6. Toezending aan de procespartijen

Het opgemaakte proces-verbaal moet zo spoedig mogelijk na het opmaken en ondertekenen ervan aan de procespartijen worden toegezonden. (art. 8:39, lid 1, Awb). Als de staatssecretaris op ‘aangeven’ van de inspecteur beroep in cassatie instelt, wordt het proces-verbaal van de zitting dus naar belanghebbende en de inspecteur toegezonden, en niet naar de staatssecretaris.

Bij een ingesteld hoger beroep moet de rechtbank bovendien een viertal (!) exemplaren van het proces-verbaal aan het gerechtshof zenden (art. 27i, lid 1, AWR).

7. Klachten over de inhoud

De partijen kunnen zich na toezending van het proces-verbaal op de tekst ervan bezinnen en zo nodig correctie vragen van de tekst. Een deugdelijke wettelijke onderbouwing voor een herzieningsslag bestaat er echter niet. Uiteindelijk geldt dat de vaststelling van hetgeen ter zitting is gezegd en voorgevallen is voorbehouden aan de rechter.

Er wordt zeer regelmatig geklaagd dat in het proces-verbaal ‘cruciale uitspraken van de rechter’ ontbreken. De Hoge Raad stelt zich dan meestal op het standpunt dat het proces-verbaal de enige kenbron is wat het verhandelde ter zitting betreft. Beweert betrokkene bijvoorbeeld dat ter zitting door de tegenpartij een belangrijke toezegging is gedaan en daarvan blijkt niets uit het proces-verbaal dan delft de betrokkene in beginsel het onderspit. Van de juistheid van het proces-verbaal van de zitting moet worden uitgegaan zolang er geen herzien proces-verbaal voorligt. Van die lijn wordt alleen afgeweken indien aannemelijk is geworden dat het proces-verbaal niet een voldoende getrouwe weergave bevat van hetgeen ter zitting van de rechtbank is voorgevallen. Er is dus wel een mogelijkheid tot het leveren van tegenbewijs, maar het leveren van dat bewijs ligt vaak erg moeilijk. Het kan er ook toe leiden dat rechters en griffiers worden gevraagd als getuigen op te treden. Heel streng was de CRvB toen een dergelijke klacht werd afgewezen, omdat de betrokkene geen akteverzoek had gedaan terwijl hij ter zitting bijstand had gehad van een rechtsgeleerde raadsman (TAR 2001/120).

8. Het gebruik van het proces-verbaal door de hogere rechter

Regelmatig geeft de hogere rechter er blijk van kennis te hebben genomen van het proces-verbaal. We noemen hier een paar groepen van gevallen:

8.1. Het proces-verbaal als bron van feiten

• heeft appellant om vergoeding van de verletkosten gevraagd;

• wat hebben de gehoorde getuigen verklaard;

• heeft de minister ter zitting van de rechtbank gemotiveerd uiteengezet, dat en waarom hij geen waarde hecht aan de verklaring van de meegebrachte getuige over hun gestelde familierelatie;

• is tijdens controles, uitgevoerd in de haven van Rotterdam, een container aangetroffen die onder meer 98 televisies bevatte;

• heeft de inspecteur ter zitting alsnog opgeworpen dat het bezwaarschrift niet tijdig ter post zou zijn bezorgd;

• heeft X ter zitting van de rechtbank zich als gemachtigde gesteld in deze procedure of is hij de belanghebbende;

• zijn ter zitting door partijen bepaalde op de inhoud van de zaak betrekking hebbende opmerkingen gemaakt en kunnen die dienen ter ondersteuning van het oordeel.

8.2. Het proces-verbaal als relaas van het verloop van de zitting

• is ter zitting aanhouding van de behandeling gevraagd;

• is het onderzoek opnieuw aangevangen;

• heeft appellant voldoende gelegenheid gehad zijn beroep toe te lichten;

• heeft de rechter ter zitting een bepaald punt aan de orde gesteld;

• is partijen de gelegenheid geboden zich over nieuwe, eerst ter zitting overgelegde, stukken uit te laten;

• heeft de rechter partijen voldoende de gelegenheid geboden om, voor de sluiting van het onderzoek, nog eenmaal hun standpunten uiteen te zetten over hetgeen tijdens de zitting is voorgevallen;

• heeft de rechter aan appellant enige beperking in de tijd mogen opleggen aan de uitoefening van het recht om voor het laatst het woord te voeren;

• is een toegezegde tweede mondelinge behandeling achterwege gebleven;

• zijn er door de ambtenaar een pleitnota en diverse andere stukken ter zitting overhandigd en heeft de vertegenwoordiger van appellante van die stukken een kopie gekregen;

• heeft het hof met betrekking tot de verklaring van C bepaald dat deze geheel in het proces-verbaal zou worden opgenomen en ondanks deze last de nadere voorschriften (voorlezen, eventueel wijzigingen laten aanbrengen en ondertekenen) niet toegepast;

• is er wel een compromis van die inhoud gesloten.

8.3. Het proces-verbaal als sluitstuk van de procedure

Als een betrokkene ter zitting het geding niet wenst voort te zetten, kan hij daarvan in die zitting mededeling doen. In dat geval wordt van de intrekking door de griffier aantekening gedaan in het proces-verbaal van de zitting. Daarmee is men er trouwens echter nog niet. In ABkort 1995/190 wordt aangegeven dat een rechter niet te snel moet aannemen dat er sprake is van een intrekking als er geen schriftelijke intrekking voorligt. In de belastingsectoren van de hoven wordt behalve aantekening in het verslag van de zitting de betrokkene gevraagd om zijn handtekening te zetten bij een door de griffier op het beroepschrift gemaakte aantekening ‘Ingetrokken door belanghebbende ter zitting van …’

Een ander voorbeeld van hoe snel er iets verkeerd kan gaan op dit punt is nog AB 2007/44 waarin de Hoge Raad in het proces-verbaal leest dat de gemachtigde van belanghebbende, nadat hij kennis had genomen van het voor belanghebbende ongunstige voorlopig oordeel van het hof, heeft verklaard dat hij een kosten-batenanalyse maakt bij de afweging om eventueel in cassatie te gaan, en vervolgens dat hij zich, gehoord het voorlopige oordeel van het hof, alsnog neerlegt bij de juistheid van de aanslagen. Deze laatste verklaring is evenwel, in het licht van de daaraan voorafgaande, niet zonder meer aan te merken als een uitdrukkelijke en ondubbelzinnige verklaring dat belanghebbende alle grieven heeft ingetrokken.

8.4. Het proces-verbaal na verwijzing door de enkelvoudige rechter

Bij verwijzing van de enkelvoudige naar de meervoudige kamer wordt de behandeling niet overgedaan, maar gewoon voortgezet; van de voorvallen ter zitting van de enkelvoudige kamer kan via het proces-verbaal worden kennisgenomen door de voortzettende meervoudige kamer.

8.5. Het proces-verbaal als startpunt van een wrakingsprocedure

Als een wrakingsverzoek ter zitting wordt gedaan, moet dit in de zittingsaantekeningen (art. 8:61, lid 2, Awb) worden vastgelegd en het ligt voor de hand dat het proces-verbaal (uitgewerkt) aan de wrakingskamer wordt verstrekt. Als een rechter die ter zitting wordt gewraakt er voor wil zorgen dat het wrakingsverzoek deugdelijk en binnen korte tijd kan worden beoordeeld, dan doet hij er verstandig aan zodra het verzoek ter zitting wordt gedaan te vragen op welke gronden wordt verzocht om wraking. Indien het gaat om een meervoudige kamer doet de voorzitter er verstandig aan te vragen welk lid wordt gewraakt en op welke gronden. Ook dat moet bovendien zorgvuldig in het proces-verbaal van de zitting terechtkomen.

9. Besluit

Uit het voorgaande blijkt welke belangrijke functie het proces-verbaal vervult voor de hogere rechter en welk belang er is bij een goede weergave van hetgeen ter zitting is voorgevallen. In nogal wat gevallen kleven aan de processen-verbaal tekorten die op hun beurt vervolgens weer stof leveren voor nieuwe conflicten. Het ligt dan voor de hand te zoeken naar mogelijkheden om het proces-verbaal te vervolmaken.

Te denken valt allereerst aan het bijscholen van griffiers in technieken die een completere verslaglegging mogelijk maken. Hoe nuttig wellicht ook, daarvan mag volgens ons nog steeds niet worden verwacht dat het leidt tot ideale verslagen. Er moet namelijk steeds ook aandacht en tijd zijn voor de non-verbale communicatie en voor het volgen van de redeneringen. Griffiers zijn tegenwoordig vrijwel steeds universitair opgeleide juristen met een redelijk aantal jaren ervaring. Ze zijn na een betrekkelijk korte inwerkperiode in staat om door het schrijven van nota’s en maken van concepten op substantiële wijze bij te dragen aan kwaliteit en kwantiteit van de belastingrechtspraak. Het behoort eigenlijk niet tot hun stiel ook nog eens een stenograaf of toptypist(e) te zijn.

Moeten we dan wellicht een typist(e) inschakelen voor deze taak? Te denken valt dan aan een griffiemedewerker die op de zitting aanwezig is en onder verantwoordelijkheid van de griffier een letterlijk verslag optypt, of een door de griffier ter zitting gemaakte bandopname uittypt. Ook hier geldt echter dat, voor zover een strikt letterlijke weergave al mogelijk is, niet slechts een letterlijke weergave van het gezegde van belang is, maar ook wat er overigens voorvalt (nee-schudden, ja-knikken, gebaren, ironisch bedoelde opmerkingen, intonatie, emoties). Een weergave van elk woord dat wordt gezegd hoeft nog geen volledig beeld te geven van wat ter zitting is voorgevallen. Bovendien kan het voor een niet-juridisch geschoolde medewerker moeilijk zijn onbekende termen goed weer te geven, nog daargelaten of ook een goede typist in staat is het tempo altijd te volgen. Kan deze dat niet dan is die onvoldoende in staat de relevante van de minder relevante feiten te onderscheiden. Daar komt nog bij dat de griffier uit hoofde van de hem in de wet opgedragen taak verantwoordelijk blijft voor het uiteindelijke proces-verbaal. Tijdwinst lijkt hier dus nauwelijks te behalen, omdat de griffier – gezien zijn overige taken – ook al op de zitting aanwezig zal zijn.

Een en ander pleit er naar onze mening dan ook voor de juridisch medewerker aantekening te laten houden van het verhandelde ter zitting. Meer aandacht voor de kwaliteit van processen-verbaal mag wel worden gevraagd. Er zijn beslist nog kwaliteitsslagen op dit punt te maken.