NTFR 2007/275 - De investering in een huurrecht als alternatieve afschrijvingsmogelijkheid

De Wet werken aan winst¹ heeft uiteindelijk zonder al te veel kleerscheuren het politieke krachtenveld in de Eerste en Tweede Kamer doorstaan. Meest in het oog springende maatregel is de beperking van de afschrijving van onroerende zaken zoals deze is vormgegeven in art. 3.30a Wet IB 2001. Deze afschrijvingsbeperkende maatregel (in de vorm van een toetsing van de boekwaarde van een onroerende zaak aan de bodemwaarde) is volledig gekoppeld aan de investering in een gebouw en daarmee aan de fiscale duiding van het begrip ‘gebouw’. Reeds nu komen geluiden op uit de praktijk hoe deze regeling binnen de letterlijke tekst zou kunnen worden ontgaan of anders gezegd waar de grens aan genoemde afschrijvingsbeperkingen op onroerende zaken ligt. De investering in een huurrecht² komt daarbij al snel in beeld als aantrekkelijk alternatief.

Investering in een huurrecht

Uit de benaming dat sprake moet zijn van de investering in een gebouw wordt duidelijk dat hiervan bij de investering in een huurrecht geen sprake is. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel (V-N 2006/30.3, p. 72) wordt daarover het volgende opgemerkt: ‘Overigens komt het voor dat gebouwen worden verhuurd waarbij de huurder investeert in onderdelen van de opstal, zoals winkelpui en winkelbetimmering. Deze belangrijke investeringen door de huurder kunnen ertoe leiden dat zijn huurrecht een bijzondere waarde verkrijgt, die het stempelt tot een economisch goed, waarop de huurder kan afschrijven. Deze afschrijving wordt in beginsel niet geraakt door het voorgestelde artikel 3.30a. Voor dergelijke situaties waarin zowel de belastingplichtige als een verbonden persoon of lichaam investeringen in het gebouw verrichten, is in het zevende lid echter wel een specifieke regeling opgenomen.’

Bij de investering in een huurrecht kan primair worden gedacht aan gangbare huurdersinvesteringen zoals de investering in een winkelpui of winkelbetimmeringen. In de praktijk is vervolgens evenwel een glijdende schaal te constateren. De investeringen kunnen toenemen doordat een huurder bijvoorbeeld voor eigen rekening een ingrijpende verbouwing laat plaatsvinden. Meest verstrekkend is de situatie dat een huurder voor eigen rekening een gehele opstal laat bouwen.

In de memorie van antwoord bij het wetsvoorstel (V-N 2006/43.2, p. 68) is het volgende te lezen:

‘De leden van de VVD-fractie vragen hoe de bepaling uitwerkt indien een ondernemer alleen de opstal heeft verkregen en t.a.v. de ondergrond een leasecontract heeft gesloten met een onafhankelijke derde, waarbij hij de optie heeft om na verloop van tijd ook de ondergrond te kopen. In dat geval kan de optiegerechtigde niet gezien worden als volledig eigenaar van de grond en geldt het zesde lid van artikel 3.30a.’

Blijkens de eerste volzin van het zesde lid van genoemd wetsartikel heeft het volgende te gelden: ‘Indien de eigendom of de economische eigendom van de ondergrond van een gebouw geheel of gedeeltelijk berust bij een ander dan een met de belastingplichtige verbonden persoon of lichaam, is dit artikel onverminderd van toepassing, met dien verstande dat alsdan als WOZ-waarde wordt genomen de WOZ-waarde van het gebouw verminderd met het gedeelte daarvan dat kan worden toegerekend aan de ondergrond respectievelijk dat deel ervan dat berust bij die ander.’ Indien sprake is van de vestiging van een recht van opstal waarbij de grond wordt gehuurd (al dan niet met een koopoptie) is voormelde wettelijke bepaling onverkort van toepassing.

En bij de artikelsgewijze behandeling wordt bij art. 3.30a in de nota naar aanleiding van het verslag³ onder meer opgemerkt: ‘Bij het voorgaande is uitgegaan van thans gangbare investeringen in een huurrecht, waarbij een huurder investeert in een winkelpui e.d. Indien … de neiging zou bestaand om de voorgestelde maatregelen te ontlopen door de huurder fors te laten investeren in een gebouw, is allereerst de vraag of de investering plaatsvindt in het kader van het huurrecht of dat de huurder economisch eigenaar van een deel van het gebouw is geworden. Mochten er signalen zijn dat er in het kader van het huurrecht wordt geïnvesteerd in gebouwen, dan kan dat aanleiding zijn om de mogelijkheden voor de fiscale afschrijving op het huurrecht nader te bezien.’

De vraag is nu hoe in dit verband situaties moeten worden bezien waarbij er sprake is van de investering in een huurrecht terwijl de betrokken partijen ten opzichte van elkaar geen verbonden lichaam zijn. In een situatie waarbij een huurder van de opstal investeert in een nieuwe winkelpui, terwijl huurder en verhuurder geen verbonden lichamen zijn, zal de conclusie geen andere kunnen zijn dan dat de afschrijvingsbeperkingen van art. 3.30a Wet IB 2001 niet van toepassing zijn. Lid 7 van genoemd artikel is niet van toepassing aangezien er geen sprake is van verbonden lichamen. Lid 6 van genoemd artikel is niet van toepassing aangezien dit uitdrukkelijk ziet op de min of meer kunstmatige splitsing tussen grond en opstal, waarbij de eigendom van de opstal en de ondergrond bij verschillende niet-gelieerde partijen berust. Partijen beogen alsdan de invloed van met name de waardestijging van de grond welbewust niet van invloed te doen zijn op de afschrijving van de opstal.

Maar hoe nu te handelen indien de (volledige) investeringskosten van de opstal (initieel) door de huurder worden betaald?

Casus

Een vastgoedexploitatiemaatschappij is eigenaar van een perceel grond waarop een opstal wordt gebouwd ten behoeve van bv X. De vastgoedexploitatiemaatschappij en bv X zijn geen verbonden lichamen in de zin van art. 3.30, lid 11, Wet IB 2001. Bv X betaalt alle rekeningen van het aannemersbedrijf. Er wordt in dit geval géén recht van opstal gevestigd. Bv X is verplicht de opstal te verzekeren tegen het risico van het geheel of gedeeltelijk tenietgaan van pand als gevolg van brand en andere externe oorzaken.

Wat de vraag betreft aan wie de waardeveranderingen ten aanzien van de opstal toekomen, de verhuurder of de huurder, zijn allerlei varianten denkbaar:

1. Bij het einde van de huurovereenkomst wordt de waarde in het economische verkeer van de opstal bepaald en deze wordt door de vastgoedexploitant aan bv X vergoed;

2. Bij het einde van de huurovereenkomst vergoedt de vastgoedexploitant aan bv X de totale stichtingskosten van de opstal verminderd met een jaarlijks bedrag aan afschrijving;

3. In de huurovereenkomst is een koopoptie van de grond – al dan niet urgerend – opgenomen;

4. In de huurovereenkomst van de grond is een verkoopoptie van de opstal opgenomen tegen verschillende mogelijke voorwaarden;

5. Partijen laten de afwikkeling van de vraag aan wie de waardeontwikkeling van het pand toekomt open, dat wil zeggen te regelen in een nader op te maken overeenkomst.

Situatie 2 was onderwerp van een procedure bij de Hoge Raad die uitmondde in HR 9 mei 1990, nr. 26.098, V-N 1990/1955, pt. 16. In deze situatie oordeelde ons hoogste rechtscollege mijns inziens terecht dat het belang bij het gebouw in zo overwegende mate bij de verhuurder van de grond berust, dat de bouw moet worden geacht ten behoeve van deze huurders te hebben plaatsgevonden. Er is in dat geval sprake van vooruitbetaalde huur waarvoor een transitoire actiefpost moet worden gevormd, ter zake is evenwel geen sprake van de investering in een huurrecht. In situatie 1 berust de economische eigendom geheel bij bv X zodat het in een dergelijk geval in de rede ligt dat bv X, ondanks het ontbreken van een recht van opstal, onder de reikwijdte van art. 3.30, lid 6, Wet IB 2001 valt en daarmee wordt geconfronteerd met een toetsing van de afschrijving c.q. boekwaarde van de investering aan de WOZ-waarde van de opstal.

De situaties 3 tot en met 5 moeten mijns inziens als huurdersinvesteringen worden gekwalificeerd die buiten de reikwijdte van art. 3.30a Wet IB 2001 vallen. Van een splitsing van opstal en ondergrond is in een dergelijke situatie geen sprake nu ten aanzien van de opstal er sprake is van meerdere economische deelgerechtigden. Doel en strekking van art. 3.30a Wet IB 2001 brengen ook niet met zich mee dat deze wettelijke bepaling in die situaties van toepassing is, aangezien lid 6 uitgaat van de presumptie dat de juridische en economische eigendom van de opstal geheel of nagenoeg geheel bij één partij berust.

Economische eigendom

De onderhavige problematiek raakt het onderscheid in operational and financial lease hetgeen onderwerp is van het proefschrift van Bruins Slot.⁴ Dit proefschrift handelt in essentie over de vraag hoe om te gaan met investeringsfaciliteiten indien er meerdere economische deelgerechtigden in relatie tot één bedrijfsmiddel staan. In de onderhavige kwestie is de vraag aan de orde, hoe moet worden aangekeken, qua toepassing van art. 3.30a Wet IB 2001, tegen de situatie dat er bij een huurdersinvestering sprake is van meerdere economische deelgerechtigden. Bruins Slot pleit voor een verdeling van de activeringsplicht, de afschrijving daarover alsmede de fiscale investeringsfaciliteiten naar rato van deze economische deelgerechtigdheid (in plaats van de alles of niets benadering van de Hoge Raad waarbij slechts één partij recht kan doen gelden op de fiscale investeringsfaciliteiten). De problematiek van de gedeelde economische eigendom van een opstal komt bij de toepassing van art. 3.30a Wet IB 2001 onverkort naar voren. In derdenverhoudingen kan art. 3.30a Wet IB 2001 slechts bij één partij in relatie tot de opstal van toepassing zijn; dat is althans de heersende doctrine die uit de parlementaire behandeling van dit wetsartikel kan worden gedestilleerd.

Conclusies

Ten aanzien van de investering in een huurrecht in derdenverhoudingen bestaat er een grijs gebied aangaande de toepassing van art. 3.30a Wet IB 2001. Indien de economische eigendom van de opstal volledig of nagenoeg volledig bij de grondeigenaar ligt en de conclusie moet worden getrokken dat de huurder ten behoeve van de grondeigenaar heeft geïnvesteerd, is géén sprake van de investering in een huurrecht door de huurder. Dus kan de huurder dan alleen een zakelijke gebruiksvergoeding ten laste van het resultaat brengen waarvan de hoogte afhankelijk is van de bepalingen in de huurovereenkomst.

Indien de economische eigendom van de opstal volledig of nagenoeg volledig bij de huurder van de grond ligt, zal deze met de toepassing van art. 3.30a, lid 6, Wet IB 2001 worden geconfronteerd. Daartussen liggen allerlei varianten waarbij de economische eigendom van de door de huurder verrichte investeringen is opgedeeld tussen twee partijen, te weten de eigenaar van de grond en de huurder van de grond. Alsdan vallen deze situaties mijns inziens allemaal te kwalificeren als de investering in een huurrecht die niet onder het toepassingbereik van art. 3.30a Wet IB 2001 vallen.

Er dient nog wel te worden bedacht dat er aan de diverse investeringsmodellen nog allerlei zakenrechtelijke en financieringstechnische restricties kunnen kleven, aangezien het voorstelbaar is dat de huurder op de huurdersinvesteringen geen zekerheid kan verstrekken.

Aangenomen mag worden dat de vastgoedwereld allerlei leasevarianten zal gaan ontwikkelen, die beogen dit gewenste effect (uitschakeling art. 3.30a Wet IB 2001) te bereiken, aangezien bij verhuurd vastgoed in derdenverhoudingen onverkort de harde ondergrens van 100% van de WOZ-waarde als zijnde de bodemwaarde geldt. De fiscus zal dan in detail de huurovereenkomst en aanvullende overeenkomsten moeten analyseren om te doorgronden wat nu de economische realiteit achter deze overeenkomsten is. Op termijn lijkt ingewikkelder anti-misbruikwetgeving in dit verband onontkoombaar.⁵ Dat is de prijs voor een al maar ingewikkelder wordende samenleving en een wetgever die met art. 3.30a Wet IB 2001 zelf afscheid heeft genomen van de door hem zo vurig beleden open norm die ‘goed koopmansgebruik’ altijd is geweest.